21 квітня 2012 р. постанова Верховної Ради України від 11 квітня 2012 р. під назвою «Про план заходів щодо реалізації положень Висновку №190 (1995) Парламентської асамблеї Ради Європи щодо заяви України на вступ до Ради Європи та Резолюції №1862 (2012) Парламентської асамблеї «Функціонування демократичних інституцій в Україні» опублікована в газеті «Голос України».
Цією постановою Кабінету Міністрів України рекомендовано створити міжвідомчу робочу групу з метою здійснення аналізу досвіду держав – членів Ради Європи з питань розмежування політичної та кримінальної відповідальності та застосування правових норм, аналогічно закріпленим у статтях 364 та 365 Кримінального кодексу України, норм кримінального законодавства, виборчого законодавства, регулювання судової системи, діяльності політичних партій та на основі цього підготувати відповідні пропозиції щодо внесення до законодавчих актів України змін, обумовлених європейськими стандартами та висновками Європейської комісії за демократію через право (Венеціанська комісія).
Згадувана у постанові Верховної ради України від 11 квітня 2012 р. Резолюція ПАРЄ від 26 січня 2012 р. була реакцією Ради Європи на ухвалу колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 р., ухваленням якої завершився розгляд Апеляційним судом міста Києва в апеляційному порядку кримінальної справи щодо Тимошенко Ю.В., яка вироком Печерського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2011 року визнана винною у вчиненні злочину, склад якого передбачений частиною третьою статті 365 Кримінального кодексу України (далі – КК України або КК), а саме винною у перевищенні влади та службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки.
Невиправний крок
Стислий аналіз (юридичний) основних положень вироку Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 р. мною давався у статті «Вирок Юлії Тимошенко: Юридичний експрес-аналіз» (Юридичний вісник України. – 2011. – 29 жовтня – 4 листопада. – № 43. – С. 4-7; 5-11 листопада. – № 44. – С. 4-6).
Після винесення Печерським районним судом вироку щодо Тимошенко Ю.В., її однопартійці – народні депутати України, обрали, на мій погляд, невиправданий, безперспективний в нинішніх умовах шлях досягти звільнення Тимошенко з-під арешту – декриміналізувати злочин «перевищення влади або службових повноважень», склад якого передбачений статтею 365 КК, за частиною третьої якої засуджена Ю.В. Тимошенко.
Невиправданим цей шлях, на мій погляд, є з наступних причин:
– по-перше, декриміналізація перевищення влади або службових повноважень, тобто виключення статті 365 КК, свідчила б про визнання факту вчинення Тимошенко Ю.В. злочину, передбаченого цією статтею, в той час як фактично, що мною обґрунтовувалась у науково-консультативному висновку, а також у зазначеній вище статті, в діях Тимошенко Ю.В., вчинення яких їй інкримінується (ставиться у вину), які, як вважає орган досудового слідства і суд, є перевищення влади та службових повноважень шляхом (у формі) одноособового вчинення нею дій, які можуть (могли) бути виконані лише колегіальним органом – Кабінетом Міністрів України, склад злочину, передбаченого ст. 365 КК у зазначеній формі, відсутній;
– по-друге, вірогідність декриміналізації злочину, склад якого передбачений ст. 365 КК, була мінімальною, – тільки невиправдані оптимісти могли розраховувати на таке рішення Верховної Ради України.
У науково-консультативному висновку мною висловлювалось сподівання, що суд при постановленні вироку буде дотримуватись імперативних положень норм КПК щодо постановлення вироку, його законності й обґрунтованості. Однак вирок суду свідчить про те, що при його постановленні суд керувався, на мій погляд, не положеннями (імперативними) кримінально-процесуального закону, а припущеннями, своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтувалось на беззастережному сприйнятті і підтриманні позиції обвинувачення, а, можливо, й іншими чинниками.
У Резолюції ПАРЄ від 26 січня 2012 р. висловлюється занепокоєння кримінальним переслідуванням, розпочатим за статтями 364 або/та 365 КК, проти низки колишніх членів уряду, називаються прізвища Ю. Луценка, Ю. Тимошенко, Є. Корнійчука та В. Іващенка. На момент прийняття резолюції вироки судів щодо Ю. Тимошенко та Є. Корнійчука вже були постановлені. 27 лютого 2012 р. Печерським районним судом м. Києва був винесений і проголошений обвинувальний вирок у справі за обвинуваченням Луценка Ю.В. у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.365 та ч.2 ст.364 КК України.
Кількість засуджених збільшилася
1 березня 2012 р. місія США в ОБСЄ зробила Заяву щодо колишнього міністра внутрішніх справ України Юрія Луценка такого змісту: «Як і Європейський Союз, Сполучені Штати розчаровані обвинувальним вироком, винесеним 27 лютого колишньому міністру внутрішніх справ Юрію Луценку. Ми неодноразово висловлювали всою стурбованість щодо вибіркових, політично мотивованих переслідувань в Україні, виключно із судовим переслідуванням та засудженням колишнього прем’єр-міністра Юлії Тимошенко. На додаток до неї тринадцять колишніх високопосадовців з її уряду, у тому числі чотири міністри, п’ять заступників міністрів, два керівника держустанов, один голова облдержадміністрації і голова державної газової компанії були звинувачені у нібито злочинах, пов’язаних із виконанням своїх повноважень, таких як зловживання службовим становищем, перевищення влади, нецільове використання коштів.
Політично мотивоване переслідування опозиційних лідерів, включно із паном Луценком і пані Тимошенко, викликає серйозні занепокоєння щодо відданості уряду України демократії і верховенству права, особливо з огляду на те, що Україна голосуватиме в ОБСЄ в 2013 році.
Ми закликаємо уряд України звільнити пана Луценка, пані Тимошенко та інших колишніх високопосадовців, нині ув’язнених, і вважаємо, що вони повинні мати необмежену можливість повною мірою брати участь у політичному житті».
Двома із чотирьох колишніх міністрів з уряду Ю.Тимошенко, про яких згадується у наведеній заяві, є, очевидно, колишній міністр охорони навколишнього природного середовища Г. Філіпчук та колишній міністр оборони України В. Іващенко.
12 квітня 2012 р., тобто наступного дня після прийняття Верховною Радою України постанови «Про план заходів щодо реалізації положень Висновку №190 (1995) Парламентської асамблеї Ради Європи щодо заявки України на вступ до Ради Європи та Резолюції № 1862 (2012) Парламентської асамблеї Ради Європи «Функціонування демократичних інституцій в Україні», правового статусу засудженого набув і Валерій Іващенко, якого, а також Юрія Луценка ПАРЄ просила негайно звільнити до завершення судових процесів з-під арешту у зв’язку з швидким погіршенням стану їх здоров’я, тобто з причин гуманітарного характеру. Вироком Печерського районного суду м. Києва, постановленим і проголошеним 12 квітня 2012 р., Іващенко В. В. визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України (в редакції до набрання чинності Законом №3207 – VI від 07.04.2011), та злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 365 КК України (в редакції до набрання чинності Законом №3207-VI від 07. 04.2011), і за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України йому призначене «остаточне покарання у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки, та з позбавленням 2-го рангу державного службовця» (виділено мною. – П.А.)
Після прийняття згадуваної резолюції ПАРЄ кількість осіб із колишніх членів уряду Тимошенко Ю.В., про яких йдеться у резолюції як осіб, з приводу кримінального переслідування яких ПАРЄ висловлює занепокоєння, засуджених за статтею 365 та/або статтею 364 КК України, збільшилась.
До «низки колишніх членів уряду» належить, очевидно, і екс-міністр Мінприроди України Г. Філіпчук, який, також набув юридичного статусу засудженого за перевищення влади та службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 365 КК). За повідомленнями у ЗМІ, екс-міністр Мінприроди Г. Філіпчук вироком Солом’янського районного суду м. Києва також визнаний винним у перевищенні влади та службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, тобто винним у вчиненні злочину, склад якого передбачений ч. 3 ст. 365 КК. Перевищення влади та службових повноважень, на думку органу досудового слідства, прокуратури і суду, виразилось в тому, що Філіпчук Г. уклав контракт з іноземною юридичною фірмою і незаконно перерахував їй 144 тис. євро за надання юридичних послуг, у той час як такий контракт міг бути укладений Мін’юстом, оскільки повноваженнями на укладення таких контрактів наділено Міністерство юстиції України.
Зауважу, що якщо повноваженнями на укладання контрактів з іноземними юридичними фірмами наділений лише Мін’юст України, а окремі міністерства та інші центральні органи виконавчої влади такими повноваженнями не наділені, то у разі укладання їх службовими особами (керівниками) від їх імені таких контрактів, мова може йти, залежно від конкретних обставин справи, або про зловживання службовим становищем, або про нецільове використання бюджетних коштів, а не про перевищення повноважень, оскільки, як зазначалось, перевищити можна лише ті повноваження, якими службова особа наділена. Перевищення повноважень матиме місце у разі, якщо центральні органи виконавчої влади мали повноваження (право) укладати такі контракти, але лише за погодженням із Міністерством юстиції України.
Нові норми КК України
У зв’язку з набранням з 1 липня 2011 р. чинності змінами до КК України, внесеними Законом №3207 – VІ від 7 квітня 2011 р., якими КК доповнено, зокрема ст. 3651 (Перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми), ст. 3652 (Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги) та ст. 3641 (Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми), перед правозастосовною практикою постали і нові проблеми, пов’язані з розмежуванням складів злочинів, передбачених зазначеними статтями, із складами злочинів, передбачених статтями 364 та 365 КК, а також вирішенням питань дії кримінального закону в часі – кваліфікацією дій осіб, які вчинили до 1 липня 2011 р. діяння, відповідальність за які передбачалась статтями 364 та 365 в редакції, в якій вони діяли до 1 липня 2011 р., зокрема, тих, які були вчинені службовими особами юридичних осіб приватного права та окремими категоріями осіб, які законодавцем віднесені до осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, і правозастосовною практикою визнавались службовими особами – суб’єктами злочинів у сфері службової діяльності. Мова йде, зокрема, про нотаріусів, перш за все приватних, експертів, оцінювачів і, головне, арбітражних керуючих.
При цьому зберігається головне проблемне питання – питання доктринального і правозастосовного розуміння термінопонять «повноваження», «службове становище», «перевищення повноважень», «зловживання повноваженнями», «влада», «перевищення влади» та ін.
Слід погодитись із висновком ПАРЄ, з яким погодилась і Верховна Рада України, що склади злочинів у статтях 365 та 364 КК сформульовані таким чином, що не лише допускають, а й «провокують», перш за все, правозастосувача до їх неоднозначного, множинного і поширювального тлумачення та застосування.
У розділі ХVІІ «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг», Особливої частини Кримінального кодексу України міститься три склади злочинів зловживання повноваженнями (статті 364, 3641 та 3652 КК) і два склади злочинів перевищення повноважень (статті 365 та 3651 КК). При цьому криміналізація зазначених діянь законодавцем здійснена за ознаками суб’єкта відповідних складів злочинів та ознаками діяння. У всіх зазначених діяннях диференціація кримінальної відповідальності (покарання) законодавцем здійснена залежно від розміру суспільно небезпечних наслідків, спричинених зазначеними діяннями, – кваліфікуючою ознакою всіх складів злочинів законодавцем визнається спричинення тяжких наслідків (ч.2 ст.364, ч.2 ст.3641, ч.3 ст.365, ч.2 ст.3651, ч.3 ст.3652 КК). Крім того, кваліфікуючими ознаками окремих із цих складів злочинів законодавцем визнається вчинення діянь, які є ознакою об’єктивної сторони основних складів цих злочинів:
– працівником правоохоронного органу (ч.3 ст.364 КК).
– якщо вони супроводжувались насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або є болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, за відсутності ознак катування (ч.2 ст.365 КК).
– повторно чи стосовно: а) неповнолітньої особи, б) недієздатної особи, в) особи похилого віку (ч.2 ст.3652 КК).
Обов’язковою ознакою всіх основних складів зазначених злочинів є наслідки у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом:
– правам, інтересам окремих громадян;
– державним інтересам;
– громадським інтересам;
– інтересам юридичних осіб.
Критерії розмежування
Перевищення влади або службових повноважень, на мій погляд, є різновидом зловживання владою або службовим становищем, тобто основні склади злочинів, передбачені ч.1 ст.364 та ч.1 ст.365 КК, за об’єктивними ознаками та ознаками суб’єкта співвідносяться між собою як загальний (ч.1 ст.364 КК) та спеціальний (ч.1 ст.365 КК). Однак, оскільки ж законодавець виділив перевищення влади або службових повноважень у окремий, самостійний склад злочину, необхідно визначити критерії розмежування зазначених складів злочинів.
Критерії розмежування зловживання владою або службовими повноваженнями та перевищення влади або службових повноважень були сформульовані у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. № 12 “Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень” ([1] Постанови Пленуму Верховного Суду України (1963—2000): Офіц. вид.: У 2 т. / За заг. ред. В.Ф. Бойка. — К.: «A.C.K.», 2000. — Т. 2: III. Роз’яснення Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах. IV. Постанови Пленуму Верховного Суду України з організаційних питань. — С. 195.) і без суттєвих змістовних уточнень відтворені у п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 “Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень”. Звернувши увагу судів на те, що їм необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем, Пленум Верховного Суду України констатував, що при зловживанні владою або службовим становищем службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а під перевищенням влади або службових повноважень, на думку Пленуму Верховного Суду України, треба розуміти: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, — за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; в) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.
Наведене роз’яснення Пленуму Верховного Суду України є буквальним відтворенням позиції з цього питання (щодо видів перевищення влади або службових повноважень) О.Я. Светлова, висловленої ним у 1978 p., який писав, що перевищення влади чи службових повноважень може проявлятися у таких видах:
а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової
особи даного відомства або службової особи іншого відомства;
б) вчинення дій одноособово, тоді як такі дії могли бути вчинені
тільки колегіально;
в) вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих випадках, із
особливого дозволу і з особливим порядком проведення, — без цих умов;
г) вчинення дій, які не має права здійснювати ні жодна службова
особа, ні колегіальний орган (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С. 175—176.).
Законодавчі формулювання
Пленум Верховного Суду України в абз. 2 п.4 постанови від 26 грудня 2003 р. № 15 звертає увагу судів на те, що при вирішенні питання про те, чи є вихід вчинених службовою особою дій за межі наданих їй прав або повноважень явним, суди мають враховувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки.
Явний – це абсолютно очевидний, зрозумілий для всіх, безсумнівний, відкритий, який не приховується, не таємний, а очевидний неприхований, дуже помітний, безперечний (Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод. і допов.) / Уклад. і голов, ред. ВТ. Бусел. — К.: Ірпінь, ВТФ «Перун», 2005. — С. 1645.).
Відповідальність за перевищення влади або службових повноважень передбачена ст.365 КК, згідно з якою під ним розуміється умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Законодавчі формулювання (описання) ознак складу злочину перевищення влади або службових повноважень та вживаної у статті термінології викликають суттєві труднощі при визначенні їх (ознак) змісту.
Згідно з назвою етапі 365 КК та диспозицією її частини першої діяння службової особи, за яке передбачена відповідальність цією статтею, може діставати вияв або у перевищенні влади, або у перевищенні службових повноважень. Тобто у формулюванні обвинувачення винної особи має бути чітко визначено, що саме перевищила службова особа — владу чи службові повноваження. Разом з тим зміст зазначених термінів у диспозиції ч. 1 ст. 365 КК законодавцем визначається однаково — це дії службової особи, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень. Відповідно до загальних правил законодавчої техніки, яких необхідно дотримуватись як при формулюванні тексту норм, так і при їх тлумаченні, мова актів повинна відповідати сучасним правописним нормам, а вживані у них слова (терміни) повинні вживатись у значеннях, закріплених за ними тлумачними словниками мови, на якій вони приймаються, тобто української мови ([1] Див.: Правила підготовки проектів актів Кабінету Міністрів України, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 6 вересня 2005 р. № 870 (ОВУ. — 2005. — № 36. — Ст.2200); Методичні рекомендації щодо розроблення проектів законів та дотримання вимог нормо-проектної техніки, схвалені постановою колегії Міністерства юстиції України від 21 листопада 2000 р. № 41 // Нормотворча діяльність: Збірник нормативно-правових актів та методичних рекомендацій. — К.: Видавничий Дім «Ін Юре», 2001. — С.219-230.).
Етимологічне (семасилогічне) значення слова “влада” — право та можливість розпоряджатися, керувати ким-, чим-небудь, а слова “повноваження” — право, надане кому-небудь для здійснення чогось. Під посадою розуміється службове становище, пов’язане з виконанням певних обов’язків у якій-небудь установі, на підприємстві тощо, а під перевищенням — користування правами, повноваженнями більшою мірою, ніж дозволено за посадою, становищем ([1] Великий тлумачний словник української мови (з дод. і допов.) / Уклад, і голов. ред В.Т. Бусел. — К.: Ірпінь, ВТФ «Перун», 2005. — С.193, 903, 1000, 1075.).
Петро Андрушко,
кандидат юридичних наук,
професор
