1 «Новий» Порядок = «старі» правила = ті ж претензії
1.1. Постанова КМУ №1132 представляє собою нову «зміну» порядку проведення інспекційних відвідувань органами Держпраці (до цього були постанови КМУ №295 від 26.04.2017р. та №823 від 21.08.2019р):
- положення частини 2 ст.19 Конституції (органи державної влади зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України) з 1996 року і по теперішній час має первинну редакцію
- Конвенція МОТ №81 є незмінною з 2006 року
- приписи ЗУ №877 суттєво редагувались ще у 2016 році – при цьому, абз.7 ст.3 Закону (здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом) не змінювався з 2014 року!
- постанови ж КМУ №295, №823, №1132 (ні поодинці, ні втрьох), на щастя, статусу закону як не мали, так і не мають, а відповідно і не можуть змінювати «порядки/підстави», прописані у Конституції, Конвенції та законі. 1.2. При цьому, постанову КМУ №295 визнано судом незаконною та нечинною ще у середині минулого року (див. справу №826/8917/17).
2. Підстава «інспекції» – що за доручення прем’єр-міністра?
Інтернет «кишить» інфою про доручення прем’єра про вжиття заходів щодо детінізації зайнятості у сфері торгівлі товарами та послугами (від 22.01.2020р. №2312/0/1-20).
А його (текст самого доручення, а не прем’єра) хтось взагалі бачив?
У зв’язку із цим виникає ряд запитань:
- яким органам доручено проводити контрольні заходи?!
- у яких формах такі заходи повинні здіснюватись (перевірки та/або інспекційні відвідування або інші)?
- постанова КМУ – це не закон, а ч.1 ст.6 ЗУ №877 щодо вказаної підстави «детінізації» має додаткові вимоги (див. текст закону) – чи дотримані вони?
3 Якщо приходять «командою» …
(Держпраці, ДПС, поліція, органи місцевого самоврядування, ПФУ …)
Перш за все не потрібно панікувати! Кількість – далеко не завжди означає якість та законність! Головне пам’ятати, що на кожного такого учасника «команди» поширюються також норми його профільного закону (на Держпраці – ЗУ №877 + Конвенція МОТ №81, на поліцію – ЗУ «Про національну поліцію», на податківців – ПКУ, на органи місцевого самоврядування (ОМС) – ЗУ «Про місцеве самоврядування» + ЗУ №877, на ПФУ – ЗУ «Про ЄСВ …» + ЗУ 877)
ПОЛІЦІЯ – можуть залучатися тільки «за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці» (п.п.4) п.10 Постанови №1132). Однак, це не означає, що полицейські мають право приймати участь в самій перевірці/инспектуванні – на них в полному обсязі розповсюджується дія ст.23 ЗУ «Про нацполіцію»
ПОДАТКІВЦІ – у податківців нема такої підстави для перевірки, як доручення прем’єр-міністра. Так що, відкриваєте ПКУ (ст.78 та ст.80) та перевіряєте їх на профпригодність. Правовими підставами для перевірок в данному випадку повинні бути п.п.78.1.13. п.78.1. ст.78 або п.п.80.2.7. п.80.2. ст.80 ПКУ.
ПФУ – п.2 ч.1 ст.13-1 ЗУ «Про ЄСВ» – можуть лише «брати участь у планових перевірках, які проводяться органами доходів і зборів». Крім того, на сьогодні органи ПФУ не перевіряють безпосередньо дотримання трудового законодавства роботодавцями (лише обмінюються інформацією з органами Держпраці та ДПС).
ОМС – не наділені повноваженнями на здійснення контролю за додержанням законодавства про працю (більш детально у справі № 826/8917/17).
4 Про час візитів: цілодобово чи ні?!
4.1. З одного боку, пункт а) частини 1 ст.12 Конвенції №81 дійсно говорить про право інспектора «в будь-який час доби проходити на будь-яке підприємство».
Однак, інша її норма обмежує таке право проходу в будь-які приміщення виключно денним часом (п. «b» ч.1 ст.12 Конвенції). А як відомо, день являє собою проміжок часу від сходу до заходу сонця))) І зверніть увагу, мова йде про підприємства (про ФОПів покі ні)
4.2. Доцільно встановити у правилах ВТР або у коллективному договорі режим роботи СГ – така міра повністю узгоджуєтья з ч.3 ст.4 ЗУ №877 ( контрольні заходи здійснюються в робочий час суб’єкта господарювання, встановлений його правилами внутрішнього трудового розпорядку).
5 Про право проходити у будь-які приміщення
Для таких ситуацій діють:
- ст.30 Конституції України – «Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.».
- ст.8 Конвенції про захист прав людини та основних свобод від 04.11.1950 р. № ETS N 005 – право на недоторканість житла;
- згідно численної практики ЄСПЛ під «житлом» розуміється не тільки формально визначене місце для проживання фізичних осіб, а також і будь-яке володіння юридичної особи — офіси, торгові приміщення, склади і т.д. (рішення ЄСПЛ від 16.04.2002р. по справі «Компанія “Кола Ест” та інші проти Франції»).
6 «Дозвільні» документи на інспектування
6.1. Мінімальний набір: «службове посвідчення + направлення», хоча дуже часто інспектори ДЕРЖПРАЦі впевнені, що достатньо лише службового посвідчення
Максимальний набір (для сміливих СГ): «службове посвідчення + наказ + направлення + підстава проведення заходу», опираючись на наступне:
- Конвенція МОТ N81 містить згадку про докуменТИ (а не про докуменТ), що засвідчують повноваження інспекторів держпраці, не конкретизуючи їх + очевидно, що службове посвідчення жодним чином не може засвідчувати наявність повноважень на проведення конкретного інспекційного заходу!
- ч.3 ст.6 – СГ повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) …
- ч.1, ч.2 ст.7 ЗУ №877 – для здійснення заходу контролю видається наказ (рішення, розпорядження), на підставі якого оформляється посвідчення (направлення).
Згідно п.8 Постанови №1132:
- службове посвідчення – під час проведення «інспекції»
- копію направлення – перед підписанням «інспекційного» акту (при цьому, ігнорування цієї вимоги не є підставою для не допуску згідно Постанови №1132)
У свою чергу, відповідно до ч.5 ст.7 ЗУ №877:
- перед початком здійснення заходу інспектори зобов’язані пред’явити посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати СГ копію посвідчення (направлення).
6.3. Що в документах необхідно перевіряти (найбільш розповсюджені недоліки)
- в порушення ч.3 ст.7 ЗУ №877 у направленні не зазначається тип заходу (плановий/позаплановий) – самий ходовий недолік!!!
- в порушення ч.3 ст.7 ЗУ №877 у направленні не міститься перелік питань, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль).
- в порушення ч.3 ст.7 ЗУ №877 у направленні не зазначається дати початку і закінчення заходу – рідко, але теж зустрічається;
- в порушення абз.7 ст.3, ч.3 ст.7 ЗУ №877 у направленні не містяться підстави для здійснення заходу – повинні міститись як фактичні підстави (тобто посилання на реквізити доручення прем’єр-міністра… та правові підстави – пункти, частини, статті ЗУ №877, а не постанови КМУ №…., яка не може визначати підстави та порядок здійснення заходів).
7 Правила надання документів на інспектування
7.1. «Інспекція» повинна проводитись на підставі оригіналів документів
При цьому, документи повинні надаватись тільки під час здійснення заходу контролю (ст.11 ЗУ №877) для ознайомлення за місцем проведення «інспекційного відвідування» (тобто вимога щодо доставлення їх до органу держпраці є неправомірною).
7.2. Стосовно об’єму документів
Перевіряються тільки документи, «ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці» (п.п.с) п.1 ст.12 Конвенції №81). Отже, якщо ви сумніваєтесь, то маєте повне право уточнити у інспекторів яким саме НПА з питань умов праці передбачено ведення та надання того чи іншого документа (ст.19 ЗУ №877). Також не забуваємо про те, що СГ зобов’язаний надати документи «в обсязі, який він вважає необхідним» (ст.11 ЗУ №877).
При цьому, документи доцільно надавати лише після пред’явлення інспекторами своїх «дозвільних» документів – справа в тому, що раніше мали місце масові випадки приходу перевіряльників з пустими бланками, на яких мались лише печатки (тобто заповнювали їх від руки вже після того, як СГ надавав свої документи) … і не факт, що сьогодні буде інакше!
7.2. «Втрата» документів – не кращий спосіб избежать інспектування. Якщо раніше (п.16 та п.18 постанови КМУ №295) була передбачена можливість зупинення контрольного заходу та надання часу для поновлення документів, то на сьогодні такої можливості нема!
Стосовно податківців ситуація інша – див. п.44.5. ст.44 НКУ!
7.3. Щодо надання копій документів
Постанова №1132 (п.п.2) п.10, п.11) надає право інспекторам отримувати завірені копії документів. У свою чергу, статті 8, 11 ЗУ №877 та ст.12 Конвенції №81 говорять лише про обов’язки СГ надавати в рамках контрольних заходів документи (а не їх копії). Більше того, все та ж ст.12 Конвенції №81 говорить про право інспекторів «знімати копії з таких документів або робити з них витяги» (у свою чергу, «дзеркального» обов’язку СГ не передбачено) та умовчує про їх завіряння СГ!
8 Аудіо-, фото- та відео фіксація інспектувань
8.1. СГ можна (ч.8 ст.4 ЗУ №877) та потрібно здійснювати фіксацію проведення інспекційного відвідування вказаними засобами. Перш за все це стримуватиме інспектора від протиправної поведінки.
При цьому, рекомендується розмістити на вході в офіс на видному місці попереджувальні таблички на кшталт “Увага! Ведеться відеоспостереження!” і під час прибуття незваних гостей відразу звертати їхню увагу на цей напис. Також доцільно завчасно визначити наказом працівника/представника, який фіксуватиме хід інспектування.
8.2. Інспектори також уповноважені застосовувати засоби аудіо- та/або відеофіксації (ч.8 ст.4 ЗУ №877).
Але деякі СГ намагаються забороняти інспекторам застосовувати відеопристрої, аргументуючи це наступним:
- незаконність «візиту» Держпраці (про це в інших пунктах посту)
- ст.307 ЦКУ (за загальним правилом фізособа може бути знята на фото-, кіно-, теле- або відеоплівку лише за її згодою. А зйомка без згоди особи не допускається) – але вказана стаття містить і виключення щодо «випадків, встановлених законом» (а «законом» в даному випадку виступає все та ж ч.8 ст.4 ЗУ №877). Отже, застосовувати таку «заборону» необхідно обережно, щоб не нарватись на штраф за «створення перешкод у проведенні перевірки» (ст.265 КЗпП).
- Закон №877 та п.10 постанови КМУ №1132 надають право фіксувати проведення інспекційного відвідуваннязасобами аудіо-, фото- та відеотехніки тільки інспекторам праці – на практиці ж у багатьох випадках це здійснюють інші особи (або ДПС, або поліцейські, або …) – конвенція №81 не наділяє правом фото/відео фіксації, а згідно ч.5 ст.2 ЗУ №877 положення ч.8 ст.4 ЗУ №877 повинні виконуватись Держпраці з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами (тобто Конвенцією №81)
- відеофіксація здійснюється на «невідомий пристрій» + закон не дозволяє органам Держпраці здійснювати відеофіксацію на особисті мобільні телефони інспекторів
- про проведення відеозйомки СГ не було повідомлено, що є порушенням прав особи та порушенням таких основних принципів державного нагляду, як відкритість, прозорість, плановість, системність (ст.3 ЗУ №877) (http://reyestr.court.gov.ua/Review/84893119)
Також потрібно пам’ятати, що дуже часто інспектори Держпраці самі допускають процедурні порушення, які також можуть підтверджуватись таким відео.
9 Відбір пояснень у керівника/робітників
Постанова КМУ №1132 передбачає улюблене право інспекторів держпраці (п.п.3) п.10 ):
« наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об’єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення». Однак, на щастя, законодавчі акти дозволяють сміливим СГ впевнено протистояти ДЕРЖПРАЦівникам:
- на противагу приводимо аналогічну норму зі статті 12 Конвенції №81:
«i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм»
Отже, більш сильніший НПА дозволяє допитувати лише «роботодавця або персонал підприємства», тобто про «інших осіб» КМУ вигадав. До того ж, мови не йде і про «персонал» ФОПів )
- у будь-якому випадку, «наодинці» не скасовує дію ст.59 Конституції України – так що, вимагайте адвоката і чим голосніше, тим краще )
- питання можуть стосуватись тільки «застосування правових норм» (у порядку КМУ говориться про законодавство про працю) – щось на кшталт безкоштовної юридичної консультації для Держпраці ) отже, на питання, що стосуються діяльності СГ, можна реагувати коли вам це вигідно.
Отже, ідеальна формула захисту: «мовчання + вимога адвоката» (ст.63 + ст.59 Конституції)!
10 Інструктаж людей (керівника, робітників, виконавців)
10.1. Головне правило – більше всього проблем від людського фактору … тому людей потрібно готувати!
10.2. Систематичне проведення інструктажів (ідеально – 1-2 рази на місяць)
4 прості, але важливі поради:
Кожен повинен відчувати себе частиною єдиного захисного механізму і знати свою роль (хто повідомляє керівнику про візит, хто дзвонить адвокату, хто включає відеокамеру і знімає, хто спілкується з перевіряючими до приходу керівника / адвоката і т.д.).
Узгоджені дії колективу часто дисциплінують візитерів і рятують від більших проблем!
Чисті психологія – людина, яка знає, що її не кинуть, відплатить вам тим же! При проведенні інструктажів обов’язково акцентуйте увагу на даному аспекті – адвокат захищатиме всіх співробітників, а не обраних, але для цього зі свого боку кожен співробітник повинен допомагати власнику (дотриманням перших трьох порад)!
11 Зменшення “трудових” штрафів
З набранням чинності ЗУ №378 (http://www.golos.com.ua/article/327077) «вартість» штрафів має наступний вигляд: Недопуск (створення перешкод) до перевірки з питань «незадекларованої праці» – штраф у розмірі 16 МЗП = 75 568 грн. (було 100 МЗП);
Фактичний допуск працівника до роботи без оформлення ТД – для «неєдинників» штраф у розмірі 10 МЗП = 47 230 грн. (повторно протягом 2х років – 30 МЗП); у відношенні ЄП на І-ІІІ групах – попередження (повторно – 30 МЗП). Дану аріфметику також варто мати на увазі при прийнятті рішень в контексті захисту інтересів СГ!
12 НЕДОПУСК: підстави та ціна питання
ПІДСТАВИ ДЛЯ НЕДОПУСКУ:
- не вручили/склали з порушеннями «дозвільні» документи (див. п.6 даного посту)
- не внесли запис про здійснення «інспектування» до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (ч.12 ст.4 + ст.10 ЗУ №877)
- відсутність спеціального закону про Держпраці, а положення ЗУ 877 (і зокрема, ст.6) повинні застосовуватись виключно з урахуванням особливостей, визначених «спеціальним» законом + конвенція МОТ №81 не передбачає підстав для здійснення «інспектувань»
- відсутня затверджена органом державного нагляду (контролю) уніфікована форма акта з переліком питань, що складається за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України № 342 від 10.06.2018р. (абз. 5 ч. 1 ст. 10 Закону № 877). В даному випадку Держпраці посилається на наказ Мінсоцполітики від 18.08.2017 р. № 1338, яким визначено форму акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю на виконання недіючої на сьогодні Постанови № 295 замість того, аби визначити уніфіковану форму акта на підставі Закону п.6 № 877.
- інспекційне відвідування ≠ перевірка
Існує позиція, що це різні форми заходів нагляду (контролю)! Базується вона на тому, що ст.265 КЗпП говорить про перевірки, а ЗУ №877 (ч.3 ст.7) розділяє перевірки та інспектування! Допомогти в данному випадку може і деяка судова практика (див. наприклад, http://reyestr.court.gov.ua/Review/80977651, http://reyestr.court.gov.ua/Review/74256778)
Але, об’єктивності заради варто відмітити, що така позиція є дещо слабуватою!
«ЦІНА ПИТАННЯ»
- про суми нових штрафів за законом №378 ми говорили у п.10 посту. Звідси вже деякі розмірковують над тактикою своєї «трудової» поведінки (наприклад, у СГ-платників ЄП 1-3 груп є одна «рятівна» спроба, але не варто забувати в таких випадках і про наявність ст.41 КУпАП, ст.ст.372, 375 КК.
Тому, деякі економлять гроші шляхом недопуску і реєстрації нової компанії у випадках відсутності на підприємстві дорогих активів, ТМ, ліцензії та інших дозвільних документів, зобов’язань перед контрагентами (в т.ч. іноземними).
- перевірка додержання законодавства про працю ≠ перевірка виявлення порушень щодо фактичного допуску працівника до роботи без оформлення ТД
Тобто якщо предмет перевірки звучить так, як в першому варіанті, то штраф за недопуск = 3 МЗП, а не 16 МЗП ) (як приклад див. справу №0440/6489/18)
+ 1 жартівлива порада (з мережі інтернет)
«Відвернути увагу від інспекційного відвідування – нанести легкі тілесні ушкодження інспектору і заплатити штраф 850 грн. за ст.125 КК »
Звичайно розмір штрафу не можна порівняти з наслідками за недопуск, але так поступати ми не радимо з відомих причин! )
