Так, Президія Вищого господарського суду України (далі – ВГСУ) розглянула це питання у п.3.2. роз’яснень № 04-5/608 від 31.05.2002 «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій» (з наступними змінами і доповненнями).  

    ВГСУ зазначає, що у разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб’єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати міжнародні торгові звичаї. Слід звернути увагу на зміну позиції ВГСУ з цього питання. У попередній редакції цього пункту подібне передбачалося за умови наявності відповідної згоди сторін на застосування певного торгового звичаю. У останній редакції цю умову виключено.

     Остаточно, ВГСУ визначив такі загальні умови і підстави застосування судами звичаїв міжнародної торгівлі:

·        у разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини;

·        якщо угодою сторін передбачено застосування правил цих звичаїв.

Для застосування є достатньою лише одна з наведених підстав.

    З останніх роз’яснень можна послатись на інформаційний лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивiльних i кримiнальних справ (далі – ВССУ) № 24-754/0/4-13 від 16.05.2013 «Про практику розгляду судами цивільних справ з іноземним елементом». Тут у п.9 зазначається наступне. Суд може застосовувати не тільки іноземні закони, але й звичаї та судову практику в тих межах, в яких останні визнаються джерелами права у відповідних державах. Звичаї у сфері цивільно-правових відносин у ряді випадків тлумачаться міжнародними організаціями. Прикладом можуть бути розроблені Міжнародною торговою палатою Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів, Уніфіковані правила по інкасо, Офіційні правила тлумачення торговельних термінів «Інкотермс».

   З приводу застосування міжнародних торговельних звичаїв наявна і певна судова практика.

    Так, у постанові ВГСУ від 16.04.2013 у справі №5023/4701/12 зазначається наступне. Наявність звичаю, його застосування у певній сфері цивільних відносин, на певній території тощо, згідно зі статтею 33 ГПК України, повинна довести сторона, яка посилається на звичай як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до ч.1 ст. 7 ЦКУ звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Разом з тим, фіксація певних правил поведінки у документі сама по собі не є доказом того, що ці правила є звичаєм. Відповідно до ст. 627 ЦКУ сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Проте сторони вправі укласти договір, який суперечить звичаю.

     Документами, що застосовуються в Україні, в яких зафіксовані звичаї ділового обороту, є, як зазначено позивачем у касаційній скарзі, зокрема, Принципи міжнародних комерційних договорів (Принципи УНІДРУА) у редакції 1994 року. Втім, касатором не враховано, що відповідно до преамбули Принципів міжнародних комерційних договорів, зазначені Принципи встановлюють загальні норми для міжнародних комерційних договорів, і вони підлягають застосуванню у разі, якщо сторони погодились, що їх договір буде регулюватись даними Принципами. Проте така умова у спірному Договорі поставки відсутня, що свідчить про неможливість застосування даних Принципів до спірних правовідносин сторін.

    У постанові ВГСУ від 5.12.2012 у справі № 26/051-12 розглядався договір поставки. Сторони послалися на ІНКОТЕРМС-2000, але зазначили, що застосовують цей документ з урахуванням особливостей положень даного договору. Подібне формулювання не викликало заперечень з боку ВГСУ.

   Таким чином, узагальнюючи судову практику, можна зробити певні  висновки. Застосовуються такі міжнародні торговельні звичаї:

·        На які є прямі посилання у чинному законодавстві України (ч.4 ст.265 Господарського кодексу України – ГКУ).

·        Які передбачені міжнародними договорами, ратифікованими Україною.   

·        Іншими торговельними звичаями, підтвердженими відповідними довідками Торгово-промислових палат України (далі – ТПП).

  З цих правил є важливий виняток. У ст.ст.4, 5 деяких інших нормах Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачена можливість для сторін договору вибрати право країни, яким вони будуть керуватись при укладенні та виконанні цього договору. Так само передбачається і право вибрати країну, у судах якої будуть  розглядатись можливі між сторонами договору спори. Зрозуміло, що за певних умов це можуть бути іноземні суди і не законодавство України. 

     Якщо так станеться, то у цій ситуації слід вже керуватись тим іноземним правом, яке сторони собі обрали. Наведеними у цій публікації законодавчими актами України керуватись тоді не можна, відповідно можуть змінитись і правила застосування звичаїв міжнародного ділового обороту.

        У вітчизняній правовій доктрині за звичаєм традиційно визнається субсидіарна роль у регулюванні відносин цивільного характеру. Якщо коротко, то на практиці це означає можливість посилатись у договорі та використовувати звичаї ділового обороту лише за умови, коли відсутній відповідний законодавчий акт (прогалина у праві), а сам звичай не суперечить чинному законодавству. 

       На підтвердження вищезгаданого принципу можна навести положення ст.4 Господарського процесуального кодексу України «Законодавство, яке застосовується при вирішенні господарських спорів». У разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб’єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати міжнародні торгові звичаї.

     Джерелом інформації про наявні торговельні звичаї можуть бути також відповідні документи, що видаються  ТПП.

     У яких судах судитись