ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА КОРУПЦІЙНІ ЗЛОЧИНИ

ОГЛЯД ОСНОВНИХ НОВЕЛ КРИМІНАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

18 квітня 2013 р. було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність до стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» (далі – Закон від 18 квітня 2013 р.). Необхідність прийняття цього Закону його авторами обґрунтовувалась тим, що реформування вітчизняного антикорупційного законодавства є незавершеним, а окремі положення цього законодавства повною мірою не відповідають світовим антикорупційним стандартам, передбаченим Конвенцією ООН проти корупції, Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією, Додатковим протоколом до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, а також рекомендаціям Групи держав Ради Європи проти корупції (далі – GRECO) та інших міжнародних інституцій.

Таким чином, розробники Закону від 18 квітня 2013 р. констатували, що Закон України від 7 квітня 2011 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (далі – Закон від 7 квітня 2011 р.) мав істотні вади і настав час, щоб їх усунути. Розглянемо, наскільки вдало у черговий раз удосконалено вітчизняне антикорупційне законодавство.

Декриміналізація деяких адміністративних корупційних правопорушень

Першою серед законодавчих змін, на яку варто звернути увагу, є виключення з Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КпАП) ст. 172-2 («Порушення обмежень щодо використання службового становища») і ст. 172-3 («Пропозиція або надання неправомірної вигоди»). Як випливає зі звіту Міністерства юстиції України про результати проведення заходів щодо запобігання і протидії корупції у 2012 р., за минулий рік за ст. 172-2 КпАП було притягнуто до відповідальності 1150 осіб, а за ст. 172-3 КпАП – 109 осіб.

У пояснювальній записці до законопроекту, ухваленого згодом як Закон від 18 квітня 2013 р., зазначалось, що правопорушення, передбачені ст.ст. 172-2 і 172-3 КпАП, не мають чітких критеріїв розмежування зі складами злочинів, передбачених ст.ст. 368, 368-2 і 369 КК. Вказані норми КпАП створюють умови для уникнення кримінальної відповідальності шляхом кваліфікації певних діянь як адміністративних проступків. Про це писали у висновку на згаданий законопроект і фахівці Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України (далі – ВРУ), які водночас констатували, що зі змісту Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією прямо не випливає, що за окремі, менш суспільно небезпечні корупційні діяння з урахуванням особливостей національного законодавства не може бути встановлено іншої (крім кримінальної) юридичної відповідальності.

У звітах GRECO щодо України також неодноразово констатувався невиправданий лібералізм вітчизняного законодавця із розглядуваного питання. Так, у п. 57 Оціночного звіту по Україні за результатами третього раунду оцінювання, затвердженого GRECO на 52-му Пленарному засіданні (м. Страсбург, 17–21 жовтня 2011 р.) та оприлюдненого Міністерством юстиції України у листопаді 2011 р. (далі – Оціночний звіт GRECO), зазначалось, що GRECO рекомендує переглянути систему адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення з тим, щоб чітко встановити, що випадки корупції мають трактуватись як кримінальні правопорушення або, у крайньому випадку, чітко розмежувати вимоги до застосування цих двох відмінних процедур. У Додатку до Звіту про виконання рекомендацій Україною (травень 2011 р.) GRECO зробила висновок, що ця рекомендація не була виконана, а законодавчі зміни 2011 р. навіть надали подальшого розвитку системі адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення і не могли забезпечити, щоб на практиці випадки корупції, за загальним правилом, трактувались як кримінальні правопорушення.

Активне хабарництво як кримінальне правопорушення 

Розглядаючи проблему розмежування у т.ч. злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 368-3, ч. 3 ст. 368-4 КК, та адміністративного проступку, описаного у ст. 172-2 КпАП, а так само злочинів, караних за ст. 368-3 і ст. 369 КК, та адміністративного проступку, передбаченого ст. 172-3 КпАП, ми вимушені були зробити невтішний узагальнюючий висновок про те, що замість проголошеного посилення боротьби з корупцією Закон від 7 квітня 2011 р. поставив у пільгове становище осіб, які вчиняють корупційні правопорушення, і про те, що навіть на теоретичному рівні досить складно розмежувати зазначені адміністративно карані корупційні проступки та окремі злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. Як це не дивно звучить, але стосовно зазначеного розмежування при бажанні можна було сформулювати діаметрально протилежні позиції залежно від того, з якого правила при цьому виходити: або з ніким поки що не скасованої ч. 2 ст. 9 КпАП (пріоритет кримінально-правових заборон), або з колізійного правила «усі неузгодженості – на користь особи, діяння якої кваліфікується» (застосуванню підлягають адміністративно-правові норми) (Дудоров О.О., Зеленов Г.М. Правова еквілібристика, або Про відмежування злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, від адміністративних корупційних правопорушень // Вісник Запорізького національного університету. – 2012. – № 1 (ч. 1). – С. 92–99). Вказували ми і на те, що закріплений у попередньому законодавстві критерій розмежування діянь, караних за ст. 172-3 КпАП і ст.ст. 368-3, 369 КК, є занадто завищеним, не відповідає потребам боротьбі з корупцією, а тому законодавець має внести корективи, суттєво знизивши розмір неправомірної вигоди, пропонування або надання якої визнається не злочином, а адміністративним проступком.

Співзвучні міркування висловлювались у п. 65 Оціночного звіту GRECO, де зазначалось, що внаслідок законодавчих змін 2011 р. деякі корупційні правопорушення належать до категорії адміністративних залежно від встановленого розміру неправомірної вигоди, який дорівнює ста неоподатковуваним мінімумам громадян. Активне хабарництво становить кримінальне правопорушення тільки у випадку, якщо розмір хабара перевищує цей поріг у той час, як випадки, що включають менші суми, приводять лише до адміністративної відповідальності. При цьому Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією вимагає, щоб дії з хабарництва, які включають будь-яку неправомірну вигоду, визнавалися кримінальними правопорушеннями. Ця вимога не виконується, якщо корупційні дії з вартістю неправомірної вигоди до 4300 євро вважаються адміністративними правопорушеннями; тим більше, що ця сума дорівнює розміру кількох місячних заробітних плат переважної більшості державних службовців в Україні.

Замість хабара – неправомірна вигода

З огляду на сказане, виключення з КпАП ст.ст. 172-2 і 172-3 вважаємо виправданим кроком, водночас розуміючи, що цим проблема розмежування злочинних та адміністративно караних порушень антикорупційного законодавства не вичерпується. Достатньо пригадати ст. 172-4 («Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності») й особливо ст. 172-5 («Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання дарунка (пожертви)» КпАП. У зв’язку з цим занадто категоричним виглядає висловлювання голови Комітету ВРУ з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією В. Чумака про те, що з ухваленням Закону від 18 квітня 2013 р. «відповідальність за корупційні правопорушення стає виключно кримінальною» (Чумак В. Методичка для чиновника, або Чому треба починати боятися корупції // Дзеркало тижня. – 27 червня 2013 р. – № 24). Водночас парламентарій має рацію, коли зазначає, що завдяки законодавчим змінам (конкретизуємо – завдяки виключенню з КпАП ст.ст. 172-2 і 172-3) унеможливлене неоднакове застосування закону в аналогічних ситуаціях та усунено залежність притягнення винного до адміністративної або кримінальної відповідальності від розсуду правозастосувача.

Не слід забувати і про відсутність зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, який, зокрема, встановлює злочинність діяння. Виключення з КпАП вказаних норм призвело до запровадження кримінальної відповідальності за діяння, які раніше визнавались адміністративно караними. Тому, наприклад, якщо до набрання чинності Законом від 18 квітня 2013 р. відбулася передача неправомірної вигоди в розмірі, що не перевищує 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі юридичної особи приватного права, то особи, які надали або отримали таку вигоду, мають підлягати не кримінальній, а адміністративній відповідальності.

В обґрунтування цієї заміни у своїй пояснювальній записці розробники Закону від 18 квітня 2013 р. вказали, що поняття «неправомірна вигода», як її розуміє Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією, непослідовно переноситься до відповідних положень КК України. Якщо у ст.ст. 368 і 369 КК використовується поняття «хабар», предмет якого носить виключно майновий характер, то у положеннях КК, присвячених хабарництву і зловживанню впливом у приватному секторі, застосовується поняття «неправомірна вигода», яке охоплює грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову. Таким чином, кримінальний закон щодо хабарництва і зловживання впливом у приватному секторі використовує значно ширше поняття (неправомірна вигода), ніж відповідне поняття щодо цих зловживань у публічному секторі (хабар).

(Далі – буде)