Субсидіарне застосування правових норм

Введення в дію інституту оскарження громадянами постанов про порушення кримінальних справ до суду через застосування аналогії закону (субсидіарне застосування положень глави 22 Оскарження дій слідчого і прокурора, статей 234 – 236-6 КПК України), з самого початку не знайшло свого чіткого законодавчого визначення.

Як ініціатива судових органів та адвокатури, такий підхід викликав бурну полеміку серед представників правоохоронної системи, оскільки він дублював прокурорський нагляд за дізнанням і досудовим слідством на стадії порушення кримінальної справи.

Аналогія закону – це вирішення конкретної справи на основі норми права, яка розрахована на регулювання подібних суспільних відносин, близьких за значенням і характером. Теоретичною основою субсидіарного застосування є система суспільних відносин, заснована на зв’язку між ними. Необхідність такого застосування виникає тоді, коли для тієї чи іншої норми права з’являється додатковий об’єкт (предмет) регулювання (Кельман М.С., Мурашин О.Г. Загальна теорія держави і права. – К., 2006. – С. 304-305.).

Питання судового розгляду скарг на постанови про порушення кримінальних справ, права та обов’язки його учасників, у т. ч. прокурорів та суддів, були викладені у рішенні Конституційного Суду України № 3-рп від 30.01.2003 року у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) п. 3 ст. 120, ч. 6 ст. 234, ч. 3 ст. 236 Кримінально-процесуального кодексу України (справа про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора), листі Голови Верховного Суду України № 5-13Н44 від 12.02.2003 року, листі Генерального прокурора України № 08/2-22 вих.-03 від 19.02.2003 року, у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 1 від 11.02.2005 року “Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи”, з посиланням на главу 22 Кримінально-процесуального кодексу України.

Проте наявність нормативних актів та чисельних роз’яснень не вплинула на однакове застосування їх вимог суддями при розгляді скарг та винесенні постанов.

У той час, коли оскарженню і розгляду в судах підлягали лише наявність приводів та підстав до порушення кримінальної справи (ст. 94 КПК України), суддями, як правило, розглядалися кримінальні справи по суті, з дослідженням і наданням правової оцінки частково добутим доказам та без урахування „розумних строків” і висновків прокурорів.

Такий підхід до розгляду скарг на постанови слідчих призводив до їх безпідставного скасування. Оскільки судді ототожнювали достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину (ч. 2 ст. 94 КПК України) із закінченим, на їхню думку, складом злочину, особливо у незавершених розслідуванням справах, на стадіях доведення вини особи у вчиненні злочину.

Зокрема, у кримінальній справі за фактом контрабанди солоду за скаргою захисника обвинуваченого К. судді двічі скасовували постанови про порушення кримінальної справи, не враховуючи, що він вчинив злочин у співучасті і, крім нього, у справі пред’явлено обвинувачення і іншим особам.

При розгляді справ за апеляціями прокурора мали місце випадки, коли апеляційний суд із тих самих підстав, але у різному складі суддів, стосовно одних обвинувачених у справі, які вчинили злочини у співучасті, скасовував незаконні постанови судів про скасування постанов про порушення кримінальних справ, а щодо інших залишив без змін.

Непродумані зміни

Якщо зазначене становище було обумовлене відсутністю єдиної практики розгляду справ і ґрунтувалось на аналогії закону, то введення в дію з 18.01.2007 року змін до Кримінально-процесуального кодексу України щодо оскарження постанови про порушення кримінальної справи, на превеликий жаль, здивувало слідчих правоохоронних органів та прокурорів, які здійснюють нагляд за досудовим слідством, у цілеспрямованості самих змін.

Ще під час ознайомлення з законопроектом з боку правоохоронних органів були внесені пропозиції, що прийняття даного закону унеможливить проведення досудового слідства. При його розробленні допущено порушення принципу системності й узгодженості, який передбачає послідовність у правотворчості, взаємозв’язок і взаємодію законодавчих актів з іншими законами (Кельман М.С., Мурашин О.Г. Загальна теорія держави і права. – К., 2006. – С. 246.).

Внаслідок цього внесені до КПК України зміни втратили зв’язок із практикою і вийшли за межі загальних положень судового розгляду. Законодавчі новели викликали критичні зауваження і у суддів різних інстанцій.

Досить дивним виглядає те, що суддя після розгляду скарги має право одноособово на підставі суб’єктивних доводів скаржника винести постанову про відкриття провадження за нею, при цьому не володіючи достатньою інформацією про кримінальну справу, її обставини і не заслухавши коло учасників, передбачених кримінально-процесуальним законодавством.

Так, за скаргою громадянина Є. суддею одного із районних судів м. Києва було відкрито провадження і зупинено проведення слідчих дій у кримінальній справі на час розгляду скарги, при наявності постанови суду, яка набрала законної сили і якою скаржнику за попередньою скаргою було відмовлено в задоволенні скарги. Участь у судовому засіданні та висновок прокурора, який здійснював нагляд за досудовим слідством у справі, безпосередньо завадили б таким недоречностям у розгляді скарги.

У постанові про відкриття провадження за скаргою громадянина А. суддя одного із районних судів м. Києва мотивував своє рішення лише посиланням на зміст статей 236-7 – 236-8 КПК України.

Прокурорам, які беруть участь у справах, необхідно звертати увагу на мотивувальну частину постанов суддів про відкриття провадження. Якщо в судовому засіданні розглядається питання щодо законності порушення кримінальної справи, то дії судді повинні бути мотивованими відповідно до вимог закону.

Зупинення слідчих дій

Надавши суддям права зупиняти слідчі дії у справі, законодавець вийшов за межі предмета оскарження, яким є безпосереднє порушення справи, а не законність проведення слідчих дій та доведення вини особи у вчиненні злочину.

До введення в дію змін слідчі після скасування постанови про порушення кримінальної справи і направлення матеріалів на додаткову перевірку, за наявності підстав повторно порушували справу і протоколом огляду її матеріалів враховували як докази результати попередньо проведених слідчих дій. Натомість на даний час законодавець не дав чіткої відповіді на запитання про те, як розцінювати слідчі дії, що проведені в проміжок часу між відкриттям провадження та отриманням слідчим копії постанови, коли не було відомо про зупинення досудового слідства.

Хоча строк розгляду скарги у разі зупинення слідчих дій не враховується у строк досудового слідства, але він у випадку внесення апеляції на постанову суду і розгляду її апеляційним судом може тривати до трьох місяців.

Звичайно, зупинення слідчих дій негативно позначиться на результатах досудового слідства, особливо у разі невідкладного їх проведення. Поряд з цим не вирішено питання, а як бути зі строками тримання особи під вартою, про які промовчав законодавець.

Проблематичним для слідчих є прийняття до розгляду скарг на постанову про порушення кримінальних справ на всіх стадіях досудового слідства. Цим ігноруються здобуті докази вини особи у вчиненні злочину, якщо постанова про порушення справи буде скасована і відмовлено в її порушенні.

Суб’єкти оскарження

Законодавець продублював коло учасників оскарження, відповідно до глави 22 Кримінально-процесуального кодексу України, а саме: „Скарга на постанову органа дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину може бути подана до суду особою, інтересів якої стосується порушена кримінальна справа, її захисником чи законним представником з достатнім обґрунтуванням порушення прав та законних інтересів відповідної особи”.

Перелік цих осіб та їхні інтереси у кримінальній справі можуть бути довільними, але законодавець не дав їм чіткого визначення у ч.3 ст. 236-7 КПК України, чим викликав цілком закономірне запитання: а як же суддя, відкриваючи провадження за скаргою такої особи, не вислухавши слідчого, прокурора, спираючись лише на матеріали скарги, зможе визнати, як підставу, обґрунтованими порушення прав та законних інтересів цієї особи.

Не можна таку особу порівнювати з особами, яким статтями 236-1 та 236-5 КПК України надано право оскаржувати постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та про її закриття. Оскільки, відповідно до статей 236-2 та 236-6 КПК України суддя витребує матеріали чи справу, знайомиться з ними і повідомляє прокурора та особу, яка подала скаргу про час її розгляду. У даних випадках суддя при ознайомленні з матеріалами або справою, визначає ставлення особи до предмета оскарження, проте такої можливості він позбавлений при відкритті провадження за ст.238-8 КПК України.

Негативні наслідки

Прогалини у законодавчому врегулюванні спричинюють негативні наслідки.

Так, за скаргою громадянина К. на постанову про порушення кримінальної справи за фактом контрабанди товарів, суддею одного із районних судів м. Києва було відкрито провадження і скаржнику та його захиснику надано для ознайомлення не матеріали, які обґрунтовують порушення справи, а матеріали кримінальної справи. Порушення прав та законних інтересів громадянина К. у даній справі полягали у тому, що він побоюється бути притягнутим до відповідальності за вчинення злочину. При цьому суддею не були задоволені клопотання прокурора про залишення скарги без задоволення та щодо ненадання заявнику матеріалів кримінальної справи. Таким чином, було грубо проігноровано вимоги ст. 121 КПК України щодо недопустимості розголошення даних досудового слідства, що може в окремих випадках мати негативні наслідки як для учасників кримінального судочинства, так і вплинути на подальший хід розслідування справи.

Доречно буде наголосити, що серед осіб, інтересів яких стосуються порушені кримінальні справи, можуть бути ті, які вчинили злочини, а звернення їх до суду із скаргами – намаганнями отримання достовірної інформації про хід розслідування чи уникнення відповідальності.

Не можливо виключати, що слідчий при винесенні постанови про порушення кримінальної справи умисно чи внаслідок власної неуважності може не описати всіх тих ознак злочину, які містились у матеріалах дослідчої перевірки, такі випадки траплялись і суди скасовували постанови. Але, якщо до внесення відповідних законодавчих змін, суддя, скасовуючи постанову про порушення кримінальної справи, її матеріали направляв для проведення додаткової перевірки, то тепер відповідно до ст. 236-8 КПК України він „задовольняє скаргу, скасовує постанову про порушення справи і виносить постанову про відмову в порушенні справи”.

Скарги на постанови про порушення кримінальних справ подаються особами після проведення окремих слідчих дій, а їхні результати, поряд з матеріалами досудових перевірок підтверджують наявність ознак злочину і доводять вину особи у вчиненні злочину. Хіба таке нововведення не може в окремих випадках слугувати засобом уникнення кримінальної відповідальності?

При розгляді скарг на постанову про порушення кримінальної справи, судді вимагають надання їм не матеріалів, які обґрунтовують порушення кримінальної справи, а безпосередньо самої справи. В рамках таких вимог, враховуючи теперішню судову практику, досить спірним є посилання на те, що у разі скасування постанови про порушення справи та відмови у порушенні справи подані до суду документи зберігаються в матеріалах провадження по скарзі до набрання законної сили відповідною постановою судді. У подальшому ці матеріали зберігаються в суді. Така вимога закону призведе до ряду незручностей, особливо, коли матеріали стосуються інших осіб (підозрювані, обвинувачені, потерпілі), які проходять у справі. Враховуючи це, до суду необхідно направляти завірені копії матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи.

Цілі правового регулювання

З приводу внесених змін до КПК України неможливо не погодитись із публікаціями в засобах масової інформації щодо міркувань, якими керувались парламентарії під час голосування за даний законопроект і відсутності президентського вето на нього.

У теорії права існує погляд, згідно з яким критерієм ефективності правових норм є міра досягнення цілей, поставлених перед ними. Цілі правового регулювання передбачають стимулювання та розвиток тих відносин, котрі на даний момент відповідають вимогам суспільства та створюють умови для розвитку і закріплення нових відносин (Колодій А.М., Копєйчиков В.В., Лисенков С.Л. Теорія держави і права. – К.2003. – С.264 -265.).

Мета розуміється як ідеальна, відображена модель цінності (Тугаринов В.П. Избранные философские труды. – Л.1988. – С.268.). Це дає можливість стверджувати, що критерієм ефективності правової норми є ступінь досягнення відповідних цінностей.

Справедливі зауваження викликає тенденційність викладення окремих частин статей (ст.236-8 КПК України), наприклад: „Обов’язок доведення правомірності порушення справи покладається на прокурора, неявка якого в судове засідання не перешкоджає розгляду справи”. Яка неявка – з поважної причини також? Або – „Суддя:…заслуховує думку прокурора, якщо він з’явився у судове засідання”. Такі положення закону допускають розгляд справи і без участі прокурора.

Цікаво, що подібною імперативністю не позначені інші статті чинного Кримінально-процесуального кодексу України.

Навіть пересічному громадянину, який необізнаний з юриспруденцією, із тексту зазначених статей КПК України вбачається упереджене ставлення законодавця до прокурора як до учасника процесу. Невже відсутність прокурора у судовому засіданні буде сприяти винесенню законної постанови за скаргою громадянина?

Судовий розгляд скарги на постанову про порушення кримінальної справи суттєво відрізняється від розгляду постанов про відмову в порушенні кримінальної справи та про її закриття, хоча скрізь предметом оскарження є рішення слідчого або прокурора за матеріалами перевірки чи у справі.

На мою думку, введення змін до Кримінально-процесуального кодексу України щодо оскарження постанови про порушення кримінальної справи в теперішній редакції, прямо суперечить ст. 2 КПК України, яка визначає завдання кримінального судочинства в частині охорони прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, щодо швидкого і повного розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності.

Натомість розглянути зміни до Кримінально-процесуального кодексу України перешкоджають виконанню дізнавачами і слідчими завдань кримінального судочинства, а тому потребують доопрацювання.

Юридичний вісник України № 30 за 2007 рік