20 квітня 2000 року був прийнятий Закон «Про проведення експерименту в житловому будівництві на базі холдингової компанії “Київміськбуд”», яким у законодавство України було введено поняття довірчого управління.

19 червня 2003 року були прийняті закони «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» та «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати», які в свою чергу ввели в законодавство поняття довірчої власності.

У зв’язку із прийняттям 19 червня 2003 року вищеназваних законів цього ж дня було внесено зміни до Цивільного кодексу. Так, статтю 316 було доповнено частиною 2, згідно з якою право довірчої власності було визнано особливим видом права власності. Статтю 1029 було доповнено частиною 2, якою встановлено, що договір управління майном може засвідчувати виникнення у управителя права довірчої власності на отримане в управління майно.

Отже, в Україні законодавчо закріплено два види довірчих відносин – відносини довірчого управління та відносини довірчої власності. У той же час лише відносини довірчої власності закріплені у Цивільному кодексі як основному акті цивільного законодавства України.

У Цивільному кодексі наявні суперечності щодо регулювання відносин довірчої власності. Так, стаття 316 міститься у книзі 3 «Право власності та інші речові права». У той же час стаття 1029 міститься у книзі 5 «Зобов’язальне право».

Отже, інститут довірчої власності регулюється в українському законодавстві одночасно і нормами речового права, і нормами зобов’язального права, що зумовлює невизначеність правової природи цього інституту.

Очевидною є також і наступна суперечність. Згідно зі статтею 1033 ЦК право довірчої власності виникає на підставі договору управління майном. Оскільки право довірчої власності є різновидом права власності (ч. 2 ст. 316), то можна зробити висновок, що на підставі договору управління майном може виникати право власності. Однак відповідно до іншого положення статті 1033 право власності не виникає на підставі договору управління майном.

Таким чином, згідно з Цивільним кодексом на підставі договору управління право власності може виникати або не виникати. При цьому не конкретизовано, від чого це залежить. Виникнення цієї колізії пояснюється змішуванням понять «довірча власність» і «довірче управління».

З першого погляду може здатися, що інститути довірчої власності і довірчого управління дуже схожі або навіть однакові, однак насправді це не так. Більшість сучасних дослідників схиляються до думки, що відмінностей між ними не менше, ніж схожих рис, а основна з цих відмінностей полягає у різній правовій природі та належності до різних правових систем – англосаксонської та романо-германської.

Історія виникнення і розвитку інституту довірчої власності ведеться ще з часів Стародавнього Риму (Венедіктова І.В. Договір довірчого управління майном як форма реалізації правового інституту довірчого управління майном в Україні: Дис… канд. юрид. Наук (12.00.03) / Національний ун-т внутрішніх справ. — Х., 2003. — 207 с.).        Підвалини теорії “розщепленої власності”, що отримала свій кінцевий розвиток в Англії середніх віків, були закладені в Стародавньому Римі класичного періоду (Дождев Д.В. Римское частное право. – М., 1997. – 376 с.).

Однак саме Великобританія вважається країною, де інститут довірчої власності сформувався в довершеному вигляді. В англосаксонській правовій сім’ї конструкція довірчої власності стала «візитною карткою» її приватного права (Венедіктова І.В. Договір довірчого управління майном як форма реалізації правового інституту довірчого управління майном в Україні: Дис… канд. юрид. Наук (12.00.03) / Національний ун-т внутрішніх справ. — Х., 2003. — 207 с.).

У середньовічній Англії виникла ситуація, коли паралельно існували дві судові системи – система судів загального права і система судів Справедливості. Перші у своїй діяльності керувалися нормами загального права, а останні – нормами права Справедливості.

Однією із основних відмінностей між загальним правом і правом Справедливості є застосування ними принципово різних концепцій власності. Право власності захищалося правом Справедливості не як фактичне володіння, а як абстрактне право, не пов’язане з фактом фізичного володіння. У той же час загальне право не визнавало абстрактного права власності, існування якого було б не пов’язаним із фактом фізичного володіння (Жданов А.А. Возникновение и развитие доверительной собственности в Англии и США: Дис. … кандидата юридических наук (12.00.01) / С.-Петерб. гос. ун-т. – Санкт-Петербург, 2003. – 180 с.).

Таким чином, виникла ситуація, коли на одну і ту ж річ в Англії одночасно існувало право власності різних осіб: однієї – згідно з загальним правом, а іншої – згідно з правом Справедливості (Жданов А.А. Возникновение и развитие доверительной собственности в Англии и США: Дис. … кандидата юридических наук (12.00.01) / С.-Петерб. гос. ун-т. – Санкт-Петербург, 2003. – 180 с.)..

Варто зауважити, що право власності цих осіб не має нічого спільного із спільною сумісною чи частковою власністю за законодавством України. При спільній власності кожен із співвласників має право власності лише на частину речі. У той час як в Англії обидва власники одночасно мають право власності на всю річ, а не на її частину. Відмінність полягає у правовій природі їхніх прав.

Спробуємо дослідити точки зору науковців з приводу співвідношення концепцій довірчої власності та довірчого управління.

Н.Фунтікова у своїй дисертації зазначає, що довірча власність і довірче управління майном – різні інститути цивільного права чи різні правові форми оформлення схожих економічних інтересів (Фунтикова Н.В. Доверительное управление по российскому законодательству и доверительная собственность по англо-американскому праву: Дис. … кандидата юридических наук (12.00.03) / Институт законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ. – М., 2004. – 233 с.).

Одні й ті самі довірчі інтереси по різному оформляються з точки зору права: в англо-американському законодавстві за допомогою конструкції довірчої власності, а в романо-германські правовій системі за допомогою договору довірчого управління майном (Фунтикова Н.В. Доверительное управление по российскому законодательству и доверительная собственность по англо-американскому праву: Дис. … кандидата юридических наук (12.00.03) / Институт законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ. – М., 2004. – 233 с.).

На думку С. Ковальова, оригінальність правової основи інституту довірчої власності робить практично неможливим його вихід за рамки власної правової системи (англосаксонської) без суттєвих трансформацій. Інститут довірчої власності виник у англосаксонській системі права, у зв’язку із властивим для неї уявленням про розщеплення права власності, що допускає одночасне визнання власниками одного і того ж майна різних суб’єктів, права яких ґрунтуються на різних джерелах права: загальному праві і праві Справедливості. Саме тому країни романо-германської правової сім’ї не можуть цілком використовувати інститут довірчої власності, оскільки їх право не визнає можливості розщеплення права власності. Не запозичуючи інститут довірчої власності повністю, в цих країнах на його основі було створено довірчі конструкції (так званий інститут довірчого управління), що дозволяють використовувати елементи довірчої власності без здійснення структурної перебудови самої романо-германської правової системи. Інститут довірчого управління близький до інституту довірчої власності за досягнутими цілями, але має іншу правову природу (Ковалев С.И. Доверительное управление имуществом в зарубежном и российском праве: Дис. … кандидата юридических наук (12.00.03) / Российский у-тет дружбы народов. – М.: 1999. – 166 с.).

А. Жданов вважає, що тісний зв’язок довірчої власності з доктриною судового прецеденту показує, що повна рецепція довірчої власності в країнах, де основним джерелом права традиційно є закон, неможлива і не має сенсу (Жданов А.А. Возникновение и развитие доверительной собственности в Англии и США: Дис. … кандидата юридических наук (12.00.01) / С.-Петерб. гос. ун-т. – Санкт-Петербург, 2003. – 180 с.).

М. Ясус зауважує, що на відміну від англосаксонської системи права в континентальній системі права не може бути одночасно два власника однієї і тієї ж речі, за винятком належності майна на праві спільної власності двом чи кільком особам. Тому запозичення інституту довірчої власності в цілому навряд могло б бути обґрунтованим. (Ясус М.В. Доверительное управление и траст как правовые способы передачи имущества в управление: Дис. … кандидата юридических наук (12.00.03) / Санкт-Петербургский государственный у-тет.– Санкт-Петербург, 2000. – 183 с.).

На думку І. Венедіктової, введення інституту довірчої власності в законодавство України є поспішним і невиправданим. Цілісний механізм дії довірчої власності в праві України не тільки не розроблений, а й в силу належності до континентальної правової системи неможливий для розробки (Венедіктова І.В. Договір довірчого управління майном як форма реалізації правового інституту довірчого управління майном в Україні: Дис… канд. юрид. Наук (12.00.03) / Національний ун-т внутрішніх справ. — Х., 2003. — 207 с.).

   І. Венедіктова критикує законодавче закріплення договору управління майном як форми реалізації інститутів довірчого управління майном і довірчої власності, які є між собою альтернативними, і введення одного виключає застосування другого в одній правовій системі (Венедіктова І.В. Договір довірчого управління майном як форма реалізації правового інституту довірчого управління майном в Україні: Автореф. дис… канд. юрид. наук (12.00.03) / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. — Х., 2003. — 19 с.).

Як бачимо, положення чинного законодавства України не відображають наведених вище наукових підходів. Так, незважаючи на те, що Україна є країною з континентальною правовою системою, в її законодавстві закріплений інститут довірчої власності, що є класичним інститутом англосаксонської правової системи. Більш того, в законодавстві України співіснують альтернативні за своєю природою інститути довірчої власності і довірчого управління, кожен з яких виникає на підставі одного і того ж виду договорів – договору управління майном.

Не можна не зауважити, що серед науковців існує й інша точка зору з приводу співвідношення концепцій довірчої власності і довірчого управління, яскравим представником якої є доктор юридичних наук Р. Майданик.

На його думку, в Україні, як і в інших країнах романо-германського права, все більш явною стає тенденція до «розщеплення» права власності на один і той самий об’єкт. Пояснюється це тим, що занадто жорстка і неповоротка конструкція «єдиного» права власності є певною мірою застарілою і не завжди адекватною сучасним відносинам власності (Майданик Р.А. Проблеми регулювання довірчих відносин у цивільному праві: Дис… д-ра юрид. наук (12.00.03) / Київський національний ун-т ім. Тараса Шевченка. — К., 2003. – 511 с.).

На нашу думку, говорити про «розщеплення» права власності в Україні передчасно. Це пояснюється тим, що в Україні право власності все ще має абсолютний характер, тобто власникові протистоїть необмежена і безпосередньо невизначена кількість осіб, яким забороняється порушувати право власності та створювати перешкоди для його здійснення (Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. / О.В. Дзера (кер.авт.кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред.. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. – 2-е вид., допов. і перероб. – К.: Юрінком Прес, 2005. – Кн.. 1. – 736 с.).

Отже, в нормативно-правових актах України відбувається змішування поняття «довірчої власності» і «довірчого управління». Інститут довірчої власності, який невластивий для країн романо-германської правової системи, було помилково введено у законодавство України. З метою вирішення даної проблеми та подальшого вдосконалення правового регулювання довірчих відносин необхідно з чинного законодавства України вилучити інститут довірчої власності та замість нього впровадити інститут довірчого управління.