Багаторічна практика оформлення спільних довіреностей почала змінюватися з прийняттям у березні 2004 р. нової редакції Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (наказ МЮ України від 03.03.2004 р. № 20/5; далі – Інструкція), в п. 146 якої вказано, що нотаріуси “посвідчують довіреності, що складені від імені фізичної особи, або юридичної особи на ім’я однієї або кількох осіб”. Як бачимо, нормою Інструкції принципово змінено зміст норми ст. 58 Закону України “Про нотаріат”: замість множини з боку довірителів встановлено однину – одна фізична або юридична особа, а не одна або кілька осіб видають довіреність.

Департамент нотаріату та реєстрації адвокатських об’єднань МЮ України, відповідаючи на запит щодо підстав і законності такої “незручної” для громадян зміни в регламентації посвідчення довіреностей, послався на зміст ч. 1 ст. 237 Цивільного кодексу України, де є визначення представництва як правовідношення однієї сторони (представника), що вчиняє дії від імені іншої сторони (довірителя), а також на положення ч. 3 ст. 245 ЦК України, де визначається поняття довіреності як письмового документа, що видається однією особою іншій особі. Мотивація посилань на обидві згадані статті ЦК України непереконлива і малозрозуміла, оскільки в обох випадках законодавець вживає щодо обох учасників – довірителя і повіреного – однину: одна сторона – іншій стороні; одна особа – іншій особі.

Загальновідомо, що стороною у правовідносинах може бути з кожного боку кілька суб’єктів права. І це прямо передбачає чинна норма ч. 3 ст. 202 ЦК України, яку автори роз’яснення чомусь не згадують. Якщо дотримуватись протилежної точки зору, тоді слід тлумачити, що і повіреним (представником) теж може бути лише одна особа. Інструкція ж встановлює множинність повірених (представників), безпідставно забороняючи прямо передбачену ст. 58 Закону України “Про нотаріат” множинність довірителів.

Оскільки норма Інструкції апріорі не може конкурувати з нормою Закону, то не витримує критики і наступний аргумент теоретично-правової підстави застосування п. 146 Інструкції, наведений у згаданому листі МЮ, – “З урахуванням принципу застосування норм загального та спеціального законодавства вважаємо, що одна довіреність від імені кількох осіб не може бути посвідчена”. Таким чином, автори листа стверджують, що ст. 58 Закону є нормою загального законодавства, а п. 146 Інструкції – норма спеціального законодавства.

Цікаво, що такий нормативний акт, як “Порядок посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчуваних”, затверджений постановою Кабміну України від 15.06.1994 р. № 419, в редакції, що набрала чинності 01.01.2004 р. (одночасно з вступом в дію нового Цивільного кодексу України), у п. 26 передбачав, що “посадові особи посвідчують доручення, складені від імені однієї особи або кількох осіб. Доручення від імені кількох осіб може бути посвідчене тільки в тому випадку, якщо дії, передбачені дорученням, стосуються однорідних інтересів усіх осіб, які видають доручення, а не кожного з них окремо”. Автори “Порядку…” дали розширене розуміння необхідності посвідчення спільної довіреності кількох осіб, мабуть, маючи на увазі, що посадові особи, покликані посвідчувати правочини, прирівнювані до нотаріально посвідчуваних, не є фахівцями права і потребують додаткового пояснення.

А ось “Положення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництва та консульських установах України”, затверджене Мін’юстом та МЗС України спільним наказом № 142/5/310 від 27.12.2004 р. – об’ємний документ в 68 стор. тексту та 55 додатками – дипломатично обходить питання множини довірителів та повірених, даючи загальні визначення    довіреності (п. 3 ст. 244 ЦК України) та представництва (п. 1 ст. 237 ЦК України). Цікаво, що, залишаючи консула в роздумах щодо можливості посвідчення спільної довіреності, в п. 3.5.4. Положення згадується довіреність, призначена для вчинення дій за кордоном. Цікаво, який кордон мався на увазі, адже консул завжди виконує дії за кордоном?

Останнім козирем авторів Інструкції є твердження того, що посвідчення довіреності від кількох осіб унеможливлює реалізацію права кожного із довірителів скасувати довіреність у порядку ст. 249 ЦК України. Дійсно, припис ч. 1 ст. 249 є імперативним і не допускає відмови від скасування довіреності “суб’єктом, який видав довіреність”. Однак, як справедливо зауважив, аналізуючи цю ситуацію, О. Первомайський (“Юридична газета” № 28 від 12.07.2007 р.), можливість такого скасування легітимна з огляду на положення частин 3 і 4 ст.6 ЦК України, які надають перевагу волевиявленню сторін, зафіксованому в односторонньому правочині та договорі порівняно з актами цивільного законодавства. Іншими словами, особи, які видають спільну довіреність, домовляються про право на осібне скасування такої довіреності. У тексті довіреності це може бути вказано в загальній формі про попередню домовленість сторін щодо умов видачі довіреності або може бути пряма вказівка про допустимість і порядок скасування у вигляді окремого пункту довіреності.

До речі, а як мотивувати заборону посвідчення спільної безвідкличної довіреності, передбаченої ч. 4 ст. 249 ЦК України і ст. 10 Закону України “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” (№ 978-ІV від 19.06.2003 р.), адже тут і мови не може бути про скасування довіреності за визначенням?

У цьому плані слід згадати також, що згідно з ч. 1 ст. 122 ЦК України учасники повного товариства, а відповідно до ч. 2 ст. 1135 – учасники простого товариства уповноважують одного з учасників на ведення прав товариства спільною довіреністю. Отож договірне представництво презюмує видачу такої довіреності і тому, як вказує відомий цивіліст І.В. Спасібо-Фатєєва (Проблемні питання нотаріальної практики. Центр комерційного права, Харків, 2009, ст. 65), нотаріус не може відмовити у посвідченні довіреності від імені кількох осіб, посилаючись на ч. 3 ст. 244 ЦК України.

Оскільки загальний аналіз мотивів фактичної і формальної заборони нотаріусом посвідчувати довіреності від імені кількох осіб вказує на їх правову безпідставність, а тому має право на існування версія про корпоративний інтерес: справляння плати за кожну окрему довіреність дає більший фінансовий ефект не тільки нотаріусу, що посвідчує кожну довіреність, а й передбачає таке ж перерахування Державному реєстру довіреностей. Заради справедливості зауважу, що абсолютна більшість опитаних десятків нотаріусів не поділяють правової позиції авторів п. 146 Інструкції щодо заборони оформлення спільних довіреностей від кількох осіб і стверджують, що вони посвідчують довіреності від імені кількох осіб, керуючись нормою ст. 58 Закону “Про нотаріат”.

На закінчення наведу ще один аргумент неспроможності позиції прихильників заборони оформлення довіреностей від кількох осіб. Як відомо, ЦК України є основним актом цивільного законодавства України (п. 2 ст.4 ЦК України). Це означає, що інші закони і акти законодавства, що регулюють цивільні відносини, не можуть суперечити Кодексу, а при змінах і доповненнях мають узгоджуватись з ним. Приймаючи ЦК України 16 січня 2003 р., законодавець не змінив чинного на той момент тексту ст. 58 Закону України “Про нотаріат”, що безумовно свідчить про його повну узгодженість з усіма нормами ЦК України і про юридичну безпідставність і соціально-економічну несправедливість введених Інструкцією приписів щодо заборони оформлення спільної довіреності від імені кількох осіб. Ця заборона виглядає штучною і несправедливою особливо щодо осиротілих дітей, вдів і батьків загиблих мігрантів.