Спеціальної сфери корпоративних відносин у Законі про МПрП (так само як і в ЦК України) не згадується. 1 це не випадково, тому що корпоративні відносини цс умовна назва різноманітних цивільних відносин, які випикаюіь у зв’язку із створенням, діяльністю та припиненням юридичної особи корпоративного типу. Таким чином, так звані «корпоративні відносини» складаються з речових, зобов’язальних, статусних тощо відносин (а корпоративне право – це, відповідно, певні норми речового, зобов’язальної о, статус кого тощо права). Саме до цих цивільних відносин у Законі про МПрП встановлено окремі правила, які доповнюються загальними положеннями МПрП.

Але такий класичний підхід до приватноправових питань підприємницьких товариств не врахований, на наш погляд, в останніх документах вищих судових інстанцій України. Мова йде про рекомендації ВГСУ «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» від 28 грудня 2007 р. далі – (Рекомендації) та про постанову Пленуму Верховного Суду України « Про практику розгляду судами корпоративних спорів» від 23 жовтня 2008 р. далі – (Постанова).

2.      У сімнадцяти частинах розділу 6 Рекомендацій представлено бачення

ВГСУ щодо договірного регулювання і застосування іноземного права у корпоративних відносинах та у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин. Привертає увагу те, що у нечітких юридичних формулюваннях цього розділу повністю відсутні посилання на чинне законодавство та судову практику (Розділ 6 Рекомендацій обговорювався на сторінках юридичних видань. Див., зокрема: Альошин О., Сліпанчук Т. Розгляд справ з корпоративних спорів // Правовий тиждень. – 2008. – 4 березня; Відкритий лист юридичної фірми «Юрзовнішсервіс» // Юридическая практика. – 2008. – 1 квітня; Рекомендації ВГСУ: суперечки юристів про корпоративні спори // Юридична газета. – 2008. – 22 квітня; Щербина В. Корпоративні відносини та іноземне законодавство // Правовий тиждень. 2008. – 8 квітня). Основні ідеї вищих судових інстанцій щодо зазначених питань краще видно у Постанові, де вони представлені в розділі 9 у концентрованому вигляді, без зайвої «філософії». Слід зауважити, що цей розділ з’явився в Постанові несподівано, оскільки в Узагальненні Верховним Судом України практики розгляду судами корпоративних спорів від 26 січня 2008 р. аналогічного розділу не було. Таким чином, дивною виглядає ситуація, коли положення Постанови не спирається на аналіз судової практики.

3. Перша та друга частини розділу 9 Постанови передбачає, що відносини між українським акціонерним товариством і акціонерами, а також між акціонерами такого товариства щодо його діяльності, а також корпоративного управління регулюються виключно законами та іншими нормативно-правовими актами України. У разі укладення акціонерами іноземними юридичними або фізичними особами — угоди (правочину) про підпорядкування відносин між акціонерами, а також між акціонерами і акціонерним товариством щодо діяльності товариства, іноземному праву такий правочин є нікчемним в силу статті 10 Закону України від 23 червня 2005 р. № 2709-ІV “Про міжнародне приватне право”.

Таким чином, розділом 9 Постанови, по суті, забороняється підпорядкування іноземному праву будь-яких відносин між українськими та іноземними акціонерами товариства, що створено в Україні, а угода про вибір права (якщо така буде) оголошений нікчемною. Таке формулювання вбачається недосконалим, а наступне посилання на нікчемність вибору права щодо «діяльності товариства» загалом – необґрунтованим. Можливість застосування автономії волі У корпоративних відносинах залежить від того, чи відноситься певне питання до особистого статуту юридичної особи, чи до зобов’язального статуту правочину.

Щодо питання про lex voluntatis у договірних відносинах у корпоративній сфері, то розділ VI Закону “Про міжнародне приватне право” прямо дозволяє, як правило, без обмежень, користуватися «автономією волі» в зобов’язальних відносинах. (Принцип lex voluntatis у договірній сфері закріплені також в інших нормативних актах України, наприклад – в Законі “Про зовнішньоекономічну діяльність”, в Кодексі торговельного мореплавства тощо. Питання lex voluntatis у сфері договірних зобов’язань вирішуються також у міжнародних конвенціях та договорах за участю України. До числа таких документів, зокрема, належить Київська угода 1992 р., Мінска конвенція 1993 р., двусторонні договори про правову допомогу тощо).

Безпосередньо в Законі про МПрП (ст.46) сторонам заборонено вибирати право лише для засновницького договору, що є установчим документом юридичної особи з іноземною участю. У цьому випадку діє жорстке правило про застосування права країни, у якій буде створена юридична особа. Як бачимо, тут йдеться не про різноманітні договори між засновниками, акціонерами тощо, а лише про засновницькі договори простого та командитного товариств, які виконують у них функцію статуту.

Висновок про нікчемність угоди акціонерів про вибір права у питаннях діяльності товариства подається у Постанові з посиланням на ст. 10 Закону про МПрП, яка встановлює такий складний та неоднозначний механізм колізійного регулювання, як обхід закону. Між іншим, у Рекомендаціях такого посилання не було. Але після їх критики на предмет повної відсутності посилань на чинне законодавство автори Постанови не знайшли нічого кращого, як прив’язатися до ст. 10 Закону про МПрП. На нашу думку, застосування правил обходу закону в даному випадку є, м’яко кажучи, некоректним. По-перше, питання обходу закону в контексті ст. 10 зводиться лише до умисного створення штучних колізій через внесення до суто національних відносин іноземного елементу. По-друге, при системному тлумаченні ст. 10 та ст.14 (імперативні норми) взагалі зникають підстави для існування норми про обхід закону (Див.: Міжнародне приватне право. Науково-практичний коментар Закону / За ред. А. Довгерта.-X., 2008. – С.91). У майбутньому її треба взагалі вилучити із Закону про МПрП, як це зроблено у новітніх кодмфікаціях світу. У складних умовах України цей колізійний механізм призводить, як ми бачимо, до судової сваволі.

4. На наш погляд, Постанова дезориєнтує також і в питанні про договірне регулювання у сфері корпоративного управління. «Відносини між засновниками (учасниками) господарського товариства, – говориться в Постанові, – щодо формування його органів, визначення компетенції цих органів, процедури скликання загальних зборів та визначення порядку прийняття рішень на зборах регулюються положеннями ЦК та Закону “Про господарські товариства”. За своїм змістом ці норми є імперативними, а їх недотримання порушує публічний порядок».

На нашу думку, в корпоративній сфері більшу частину відносин складають саме договірні зобов’язальні відносини з притаманною для них, ознакою диспозитивності. У цивільних кодексах ряду країн навіть глави про всі види товариств розміщено в розділах про договори. Щось схоже є і в нас: норми про просте товариство знаходяться в книзі 5 «Зобовязальне право».

У ст. 6 ЦК України встановлена презумпція диспозитивності норм приватного права. Імперативність норми, за загальним правилом, повинна бути прямо вказана в нормативному акті. Такі вказівки, скажимо, в акціонерному законодавстві є, але переважна більшість норм договірного права в корпоративній сфері є диспозитивними. Да і бути інакше не може. Уявіть собі ситуацію, що ви через товариство інвестували мільйон доларів, а вам кажуть, що тепер від вашої волі і волі ваших партнерів нічого не залежить.

Наступний момент. Договірні норми корпоративного права не складають публічного порядку. По-перше, тому що вони, переважно, диспозитивні. По-друге, навіть не всі імперативні норми складають публічний порядок, тому що під останнім (у позитивній і негативній концепціях) наше право (ст.228 ЦК, статті 12, 14 Закону про МПрП тощо) розуміє основи правопорядку, фундаментальні принципи права.

5. Найменш як некоретиим можно визначити і посилання, нате, що норми щодо недійсності правочинів в Україні є імперативними. Зокрема, в ч. 4 розділу 9 Постанови, що розглядається, записано таке: «Акціонери товариства, зареєстрованого в Україні, не вправі своєю угодою підпорядковувати іноземному праву умови недійсності правочину (підстави, порядок, наслідки) щодо корпоративного управління, вчиненого як акціонерами з товариством, так і між акціонерами, оскільки норми щодо недійсності правочинів в Україні є імперативними».

Слід сказати, що питання управління юридичної особи відноситься до цивільно-правової категорії правосуб’єктності, яка в МПрП визначається на основі lex voluntatis. Якщо, наприклад, мова йде про українську юридичну особу, то її правовий статус вирішується на основі українського права, і про вибір іноземного права тут взагалі не йдеться.

Що ж стосується загального твердження в Постанові про те, що норми про недійсність правочинів в Україні є імперативними, а тому іноземне право до цього питання взагалі не застосовуються, то це твердження не відповідає доктрині та практики МПрП. Дійсність (недійсність) правочину (договору) входить до сфери дії права, що застосовується до правочину. Саме такий підхід закріплений у статтях 33 та 47 Запону про МПрП.

6. Наступним положенням розділу 9 Постанови учасникам господарського товариства (NB: раніше йшлася лише про акціонерне товариство; чому така вибірковість?) забороняється підпорядкування розгляду корпоративних спорів міжнародним комерційним арбітражним судам.

Як і в інших положеннях розділу 6 тут повністю відсутня нормативна база для такого твердження. Це, мабуть, пояснюється тим, що ні в ГПК України, ні в інших законах нічого подібного не міститься. Навпаки, в них ми знаходимо протилежні за змістом статті та положення. Наприклад, в Законі “Про міжнародний комерційний арбітраж” прямо записано, що спори між учасниками підприємств з іноземними інвестиціями можуть передаватися до такого арбітражу (ст.1). А відповідно до ст.26 Закону “Про режим іноземного інвестування” всі спори (крім спорів між інвестором та державою) можуть передаватися на розгляд закордонних третейських судів.

7. Наведені вище положення Постанови суперечать не тільки 22 – літній практиці створення в Україні підприємств з іноземними інвестиціями, але й багатьом нормативним актам, зокрема, статтям 10, 12, 14, 32, 46, 47. Закону України „Про міжнародне приватне право”,. 1, 12, 127 ГПК України, статтями 1 Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж”, ст. 26 Закону України „Про режим іноземного інвестування”, ст.1 Європейської конвенції 1961 р. „Про зовнішньоторговельний арбітраж”.

Невиваженість запропонованого розділом 9 Постанови трактування українського законодавства, що суперечить чинному законодавству України, фактично призведе до судового свавілля та порушення гарантованих законом прав іноземних інвесторів, що, в свою чергу, може не тільки погіршити інвестиційний клімат України, а й змусити іноземних інвесторів звертатися за захистом своїх прав, у тому числі, до міжнародних інвестиційних арбітражних інститутів. Це, на наш погляд, завдасть шкоди інвестиційної привабливості країни та поставить під сумнів ринковий характер її економики. Вважаємо, що розглянуті положення Постанови (аналогічні положення Рекомендацій) як такі, що суперечать закону не повинні зкерувати практику українських судів.