Нові ініціативи щодо вдосконалення законодавства України у сфері міжнародного арбітражу: pro et contra

 Міжнародний арбітраж

 Олександр Крупчан, доктор юридичних наук, професор, академік правових наук України, директор НДІ приватного права і підприємництва імені академіка Ф. Г. Бурчака НАПрНУ, арбітр МКАС при ТПП України

 Володимир Король, доктор юридичних наук, старший науковий співробітник, завідувач відділу міжнародного приватного права та порівняльного правознавства НДІ приватного права і підприємництва імені академіка Ф. Г. Бурчака НАПрНУ

 Володимир Нагнибіда, кандидат юридичних наук, доцент, завідувач сектора проблем договірного права відділу проблем приватного права НДІ приватного права і підприємництва імені академіка Ф. Г. Бурчака НАПрНУ, арбітр МКАС при ТПП України

 Костянтин Пільков кандидат юридичних наук, старший науковий співробітник відділу міжнародного приватного права та порівняльного правознавства НДІ приватного права і підприємництва імені академіка Ф. Г. Бурчака НАПрНУ, суддя Верховного Суду

 У Верховній Раді України зареєстровано проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення діяльності арбітражів» (№ 5347 від 08.04.2021 р.), поданий Кабінетом Міністрів України як суб’єктом права законодавчої ініціативи.  

 Що пропонують законодавці?

Цим законопроектом пропонується внести зміни до низки  нормативно-правових актів України щодо вдосконалення діяльності арбітражів, зокрема, до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Законів України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань» щодо:

1. Розширення юрисдикції міжнародних комерційних арбітражів з вирішення спорів за рахунок:

а) спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі;

1. b) спорів щодо приватизації майна, крім спорів про приватизацію державного житлового фонду;
2. c) спорів, що виникають з корпоративних відносин, в тому числі у спорах між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи або між юридичною особою та її учасником (засновником, акціонером, членом), у тому числі учасником, який вибув, пов’язані зі створенням, діяльністю, управлінням або припиненням діяльності такої юридичної особи, крім трудових спорів;
3. d) спорів за участю нерезидента, пов’язаних зі здійсненням інвестицій іноземним інвестором в Україні або українським інвестором за кордоном;
4. Виключення положення п. 2 ч. 2 ст. 22 ГПК України про вирішення «цивільно-правових аспектів спорів», що виникають з корпоративних відносин і «виникають з договору» в порядку міжнародного комерційного арбітражу «лише на підставі арбітражної угоди, укладеної між юридичною особою та всіма її учасниками»;
5. Виключення положення про розгляд у порядку арбітражу лише «цивільно-правових аспектів спорів», які виникають щодо приватизації майна (крім спорів про приватизацію державного житлового фонду);
6. Запровадження низки положень щодо порядку створення міжнародних комерційних арбітражів – «інших постійно діючих арбітражних установ» поряд з Міжнародним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України (далі – МКАС і МАК при ТПП України);
7. Включення до переліку органів, які виконують певні функції сприяння та контролю щодо інших постійно діючих арбітражних установ апеляційного суду, юрисдикція якого поширюється на місто Київ; віднесення до його компетенції:
   1. спорів з «вирішення питань про призначення, відвід та припинення повноважень (мандата) арбітра»;
   2. призначення таким судом арбітрів у випадку, якщо сторона не призначить арбітра протягом 30 днів після отримання прохання про це від іншої сторони або якщо двоє арбітрів протягом 30 днів з моменту їх призначення не домовляться про призначення третього арбітра;
   3. призначення таким судом арбітрів у випадку, якщо під час процедури призначення, узгодженої сторонами: 1) одна із сторін не дотримується такої процедури; або 2) сторони або два арбітри не можуть досягти згоди згідно з такою процедурою; або 3) третя особа, включаючи установу, не виконує яку-небудь функцію, покладену на неї згідно з такою процедурою;
   4. розбіжностей, які виникають у випадку, коли: стороні рішенням про відхилення відводу відмовлено в задоволені заяви про відвід арбітра; існують розбіжності щодо будь-якої з підстав, пов’язаних із юридичною або фактичною неспроможністю арбітра виконувати свої функції, або невиправдано довгим невиконанням функцій арбітра з інших причин і такі питання не вирішенні сторонами спору за домовленістю;
8. Обмеження постійно діючих арбітражних установ, утворених після набрання чинності Законом протягом перших п’яти років розглядати справи у спорах щодо нерухомого майна.

Аналіз вказаних положень свідчить, що зміни стосуються таких ключових питань діяльності міжнародних комерційних арбітражів в Україні як:

–  запровадження порядку створення постійно діючих арбітражних установ;

– врегулювання питання щодо виконання функції сприяння та контролю  таких постійно діючих арбітражних установ апеляційним судом м. Києва;

– повноваження постійно діючих арбітражних установ на розгляд і вирішення спорів, які стосуються: спорів, що виникають з договорів про публічні закупівлі; спорів про приватизацію державного майна; корпоративних спорів; спорів за участю нерезидента, пов’язаних зі здійсненням інвестицій.

Створення постійно діючих арбітражних установ з вирішення спорів

Ключовим питанням законопроекту, з якого витікають усі інші зміни є запровадження механізму створення постійно діючих арбітражних установ з вирішення спорів, віднесених до юрисдикції господарських судів. Пропонуючи такі зміни, в тому числі й до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», автори відповідних законодавчих ініціатив вносять зміни в порядок вирішення міжнародних комерційних спорів, існуючий наразі в Україні та, вочевидь, мають намір удосконалити його. Адже будь-який законопроект, як відомо, спрямований на вдосконалення механізму правового регулювання відповідних суспільних відносин, який через свою недосконалість містить: прогалини у регулюванні суспільних відносин; очевидні розбіжності у існуючих нормативних актах щодо регулювання одних і тих самих відносин, у зв’язку з чим виникають спори щодо пріоритетності застосування актів; ефективність правового регулювання і якість існуючих норм на практиці засвідчує низький рівень юридичної техніки, що породжує низку спорів та розбіжностей, пов’язаних із їх тлумаченням.

Усі три випадки завжди призводять до значної кількості спорів, при розгляді яких суд вимушений вдаватися до застосування різного роду аналогій, загальних засад права, тлумачення положень законодавства тощо при відсутності відповідних правових норм. Саме така ситуація і є приводом для відповідних законодавчих ініціатив.

Критичних зауважень заслуговує пропозиція розширити перелік організацій, при яких можуть утворюватися постійно діючі арбітражні установи. Найбільш авторитетні в світі установи, які адмініструють міжнародний арбітраж, утворені, зокрема, при:

• Міжнародній торговій палаті (ICC), регіональних або національних торгових палатах (SCC, VIAC);
• авторитетних міжнародних організаціях, які об’єднують практиків арбітражу (AAA, CIArb);
• спеціалізованих об’єднаннях, які об’єднують учасників певних ринків (GAFTA – для ринку зернових, FOSFA – для ринку продукції олійно-жирової промисловості).

Вирішення комерційних спорів в Україні

Аналіз стану вирішення арбітражами міжнародних комерційних спорів в Україні свідчить, що на сьогодні частина з них вирішується на базі МКАС при ТПП України (ІСАС), а інша частина вирішується провідними зарубіжними арбітражними центрами з місцем перебування в Стокгольмі (SCC), Лондоні (LCIA), Парижі (ICC), Відні (VIAC) тощо. Також є частина спорів, що вирішується в порядку ad hoc на територіях України та інших країн.

В Україні наразі нормативно врегульовано діяльність з вирішення спорів інституційними арбітражами на базі МКАС та МАК при ТПП України. Торгово-промислова палата України, відповідно до Закону «Про торгово-промислові палати в Україні», є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, яка представляє інтереси своїх членів у Міжнародній торговій палаті, а також в інших міжнародних організаціях з питань підприємницької діяльності. Станом на 1 січня 2021 року членами ТПП України було близько 8 тисяч компаній  різних галузей та з різних регіонів країни. Таким чином, ТПП України є виразником інтересів українського бізнесу на міжнародному та національному рівнях і через систему регіональних торгово-промислових палат професійно надає низку послуг  вітчизняному та іноземному бізнесу. Історія діяльності та досвіду ТПП України нараховує понад 100 років

Міжнародний комерційний арбітражний суд при ТПП України (ІСАС) також уже більше 25 років успішно вирішує міжнародні комерційні спори, які виникають між українськими та іноземними компаніями. Згідно даних статистики, за останні 5 років ІСАС прийняв до розгляду близько 3-х тисяч справ, а в 2020 році – 341 міжнародну справу. Бізнес з понад 58 країн довіряє досвіду ІСАС та передає свої спори на розгляд цієї інституції. Більше 90% справ розглядаються ІСАС у строк до 6 місяців, а прийняті судом рішення ІСАС виконуються у 119 країнах світу.

Аналіз стану вирішення спорів ІСАС, а також даних Єдиного державного реєстру судових рішень, свідчать, що наразі ситуація далека від того, щоб існувала бодай якась потреба в запроваджені множинності постійно діючих арбітражних судів та перегляду існуючого порядку вирішення міжнародних комерційних спорів. Адже індикаторами, які свідчать про об’єктивно зумовлену потребу в створенні нових (розширенні числа існуючих) органів, покликаних вирішувати спори, й рішення яких матимуть обов’язковий характер є:

• значна завантаженість існуючих органів з вирішення спорів (судів, арбітражів) відповідними спорами та необхідність вирішення питання щодо зменшення завантаженості;
• низька якість постановлених рішень, високі показники оскаржень та скасованих рішень через значну завантаженість та/або недостатню компетентність суб’єктів правозастосування (суддів, арбітрів);
• необхідність забезпечення належних умов для вирішення спорів, забезпечивши доступ до правосуддя, коли зважаючи на зростаючу кількість спорів, виникає потреба територіально наблизити установу з вирішення спорів до споживача таких послуг.

Для чого створювати те, що вже є?

Беручи до уваги існуючий в Україні механізм вирішення міжнародних комерційних спорів арбітражами, складно знайти певні передумови, які б свідчили на користь підтримки пропонованої ініціативи уряду щодо закріплення нормативного механізму створення й діяльності постійно діючих арбітражів при громадських організаціях. Адже беручи до уваги, що наразі функцію з вирішення подібних спорів виконує МКАС при ТПП України, статистика за останні 10 років переконливо свідчить, що кількісні та якісні показники постановлених рішень, а також щорічна кількість прийнятих до розгляду справ, далекі від того, щоб існувала об’єктивна потреба в запроваджені (перегляді) механізму вирішення таких спорів, шляхом створення «інших постійно діючих арбітражів».

Відсутня така практика і в зарубіжних країнах, де уже багато десятиліть існують провідні національні арбітражні центри з вирішення спорів, які є фокусом та провідними установами з вирішення міжнародних комерційних спорів і в рамках роботи яких напрацьовуються кращі практики, навколо яких формується арбітражна спільнота та провідні фахівці з вирішення спорів, що уособлюють та впроваджують найвищі стандарти арбітрування, володіють високим авторитетом та користуються довірою з боку бізнесу (ICC, LCIA, AAA, SCC, VIAC, SIAC, CIETAC та інші). У більшості країн, як зазначалося вище, такі установи створені і діють саме при торгових палатах (Міжнародній торговій палаті, торговій палаті Стокгольму, торговій палаті Мілану, Китайській палаті міжнародної торгівлі, торговій палаті Польщі, Румунії, Асоціації торгових палат Швейцарії тощо).

Замкненість вирішення міжнародних комерційних спорів загалом на  торгові (торгово-промислові) палати пов’язана з характером спорів, що підлягають розгляду й вирішенню в порядку арбітражу. Адже вирішення міжнародних комерційних спорів передбачає:

• наявність арбітражної угоди сторін про передачу на розгляд конкретної арбітражної установи спору, що виник чи може виникнути між сторонами, як обов’язкової та необхідної передумови арбітражного розгляду, що фіксує наявність довіри до арбітражної інституції, яку потрібно формувати десятиліттями;
• наявність у таких спорах іноземного елементу, що вимагає застосування різних систем права (у тому числі іноземних країн), часто до різних аспектів арбітражу (арбітражної угоди, здатності сторін на її укладення, сутності спору, до арбітражного процесу, порядку доказування тощо), а тому така діяльність з вирішення спорів вимагає надзвичайно високої кваліфікації арбітрів, професійне володіння іноземними мовами, наявність спеціально підготовленого та високопрофесійного апарату (секретаріату) для забезпечення фахового адміністрування арбітражного розгляду справ, а також розуміння інтересів бізнесу;
• висока юридична техніка, обґрунтованість та правильність постановлених арбітражних рішень, низький відсоток їх оспорювання та скасування в національних судах країни місця арбітражу, високий відсоток їх виконуваності в зарубіжних юрисдикціях.

Заради конкуренції?

Отже, якщо метою законодавчої ініціативи є створення конкуренції на ринку послуг з вирішення комерційних спорів, то варто відзначити що така конкуренція на цьому ринку присутня з огляду на відсутність будь-яких законом встановлених переваг для передання спорів до МКАС чи МАК при ТПП України, або законодавчих обмежень на звернення до арбітражу, адміністрованого в будь-якій іншій із 167 країн учасниць Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень.

Як видно з тексту законопроекту, пропонується встановити 10-річний строк діяльності від моменту державної реєстрації неприбуткової організації до прийняття рішення про утворення при ній постійно діючої арбітражної установи. Таке обмеження, якщо воно спрямоване на забезпечення стабільності діяльності арбітражних установ, видається штучним і формальним. В Україні зареєстрована та існує «на папері» велика кількість неприбуткових організацій. Тому зазначене обмеження не перешкоджає недобросовісному, а в окремих випадках і злочинному, використанню цих організацій, що, навпаки може підірвати довіру до міжнародного комерційного арбітражу як інституту й звести його до того стану, в якому перебувають внутрішні третейські суди в Україні. Очевидно, що автор законопроекту враховує цей стан третейських судів, що видно з того, що підвідомчість справ для третейських судів не пропонується розширити так, як це пропонується для міжнародного комерційного арбітражу.

Філії та представництва організацій-засновників іноземних арбітражних інституцій також не потребують надання їм права виступати засновниками арбітражних установ в Україні з огляду на міжнародний характер арбітражу. Так, наприклад Міжнародна торгова палата (ICC) має національні комітети у багатьох країнах, в тому числі в Україні. При цьому авторитет та універсальне застосування має саме Арбітражний регламент ICC, а в зверненні до цього арбітражу сторони спору, одна з яких має місце в Україні, жодним чином юридично не обмежені.

У зв’язку з цим видається зайвим розширення кола організацій, які можуть бути засновниками арбітражних установ. Відповідно, зайвими можуть видатися пропозиції з внесення змін до Цивільного процесуального кодексу України стосовно доповнення переліку процесуальних питань, які компетентний суд може вирішувати для цілей сприяння арбітражному розгляду, питаннями про призначення, відвід та припинення повноважень (мандата) арбітра.

Щодо внесення змін до ГПК

Поряд з інституційною складовою заслуговує на увагу питання внесення змін до Господарського процесуального кодексу України стосовно розширення переліку справ, які можуть бути передані до арбітражу.

У цілому позитивної оцінки заслуговує ініціатива виключити з переліку справ, які не можуть бути передані на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, справи в спорах щодо приватизації державного майна та справи у спорах з корпоративних відносин (пункти 2 та 3 статті 20 ГПК України). Можливість для іноземного інвестора звернутися до альтернативного українському суду форуму для вирішення приватизаційного спору є важливим фактором інвестиційної привабливості об’єктів приватизації.

Усунення обмеження, за яким корпоративні спори можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу лише на підставі арбітражної угоди, укладеної між юридичною особою та всіма її учасниками (частина друга статті 22 ГПК України у чинній редакції), здатне забезпечити арбітрабільність корпоративних спорів на практиці. Чинна модель для того, аби добре реально працювати, потребувала визнання статутних документів корпоративних утворень (перш за все господарських товариств) правочинами, які можуть містити арбітражну угоду, чого на практиці не відбулось. При цьому іншого документа, який би підлягав укладенню всіма учасниками юридичної особи, або стосовно якого можна було б визнати приєднання учасника внаслідок вступу до складу учасників юридичної особи, в більшості випадків немає. Отже, наявність цього положення у ГПК України штучно перешкоджала можливості передати корпоративний спір на розгляд арбітражу, обмежуючи право сторін спору умовою про згоду інших учасників юридичної особи, які не є стороною цього спору.

При цьому, як видно з проекту, не пропонується одночасно внести відповідні зміни до пункту 1- частини першої статті 6 Закону України «Про третейські суди» стосовно виключення з підвідомчості третейських суддів корпоративних спорів. Отже, в проекті закону йдеться лише про можливість передати цю категорію спорів, в якій стороною є іноземний суб’єкт чи підприємство з іноземними інвестиціями або міжнародне об’єднання, організація, створені на території України.

Те ж варто сказати стосовно пропозиції визнати арбітрабільними спори, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі. Зважаючи на поступ України в напрямку відкриття ринків публічних закупівель, в тому числі на виконання умов зони вільної торгівлі між Україною та ЄС і рамках Угоди про асоціацію (взаємне надання доступу на ринки контрактів на поставку товарів для центральних органів влади, державних, регіональних та місцевих органів влади та організацій публічного права, поставку товарів для всіх замовників комунального та інфраструктурного секторів відповідно до Глави 8 «Державні закупівлі» Розділу IV «Торгівля і питання, пов’язані з торгівлею» Угоди про асоціацію) надання можливості суб’єктам цих відносин використовувати альтернативний суду механізм арбітражу є цілком виправданим і послідовним кроком.

Загалом слід відзначити, що всі три категорії справ, які пропонується визнати такими, що можуть бути передані до міжнародного комерційного арбітражу, належать до тих, в яких принципово можливе укладення мирової угоди, що, до певної міри, визнається спрощеним критерієм для визначення потенційної арбітрабільності справи.

Щодо призначення арбітрів

Ще одна пропозиція розробників законопроекту, яка потребує обговорення, стосується  визначення компетентного суду як органу, уповноваженого  здійснювати призначення арбітрів. Крім загального коментаря про недоцільність визначення компетентного державного суду як органу, уповноваженого вирішувати питання щодо визначення складу арбітражу за регламентами постійно діючих арбітражних установ, викладеного вище,  стосовно зазначених змін до цивільного процесуального закону варто відзначити, що в частині вирішення судом питання про призначення арбітра вони не забезпечені механізмом реалізації, що може утруднити формування складу арбітражу, якщо відповідна арбітражна установа, за регламентом якої сторони домовилися вирішити спір в арбітражі, не має списку арбітрів, або сторони не встановили критеріїв, які б дозволили суду обрати арбітра.

Окрім цих зауважень, варто відзначити, що покладення на суд повноважень з призначення арбітра не повною мірою відповідає визнаній міжнародній практиці. У тих випадках, коли призначення арбітра ускладнене (сторона не бере участі у формуванні складу арбітражу або обраний сторонами механізм іншим чином не дозволяє сформувати склад арбітражу) і правила регламенту не дозволяють знайти ефективний вихід із цієї ситуації, зокрема шляхом здійснення призначення арбітражною установою, призначення здійснюється уповноваженою установою (appointing authority). Потреба в зверненні до такої установи існує, як правило, у випадках коли сторони домовилися про арбітраж ad hoc, адже в арбітражі в постійно діючих арбітражних установах регламенти, як правило, передбачають механізми сприяння установи у вирішенні питання призначення арбітра. Якщо ж appointing authority не визначена, тоді необхідним є звернення до органу чи установи, яка призначить appointing authority, як це передбачено у відповідному регламенті, який обрали сторони в арбітражній угоді (для арбітражу за Арбітражним регламентом UNCITRAL ним є Генеральний секретар Постійно діючого арбітражного суду у Гаазі). Якщо ж обрані сторонами правила не дозволяють визначити ефективний механізм призначення, арбітражне законодавство багатьох країн наділяє компетентний державний суд повноваженнями для сприяння в цьому питанні. Тому державному суду природно обмежитись вирішенням питання про обрання appointing authority («органу, уповноваженого призначити арбітра») для арбітражів ad hoc, а не перебирати на себе повноваження з призначення арбітрів, тим більше для арбітражного розгляду за регламентами постійно діючих арбітражних установ.

Також варто відзначити, що здійснення призначення органу, уповноваженого призначити арбітра, слід розглядати як окрему процесуальну дію, витрати на здійснення якої мали б компенсуватися сплатою зацікавленою стороною арбітражного розгляду судового збору в обґрунтованому розмірі, а надалі ці витрати можуть бути розподілені між сторонами за результатами вирішення справи арбітражним судом. Водночас проект не містить пропозицій із внесення змін до Закону України «Про судовий збір» у цій частині.

Зважаючи на викладене, видається, що наразі в Україні створений і діє оптимальний механізм вирішення міжнародних комерційних спорів МКАС при ТПП України, який за 25 років існування довів свою ефективність та дієвість і на сьогодні є одним із провідних та визнаних арбітражних центрів східної Європи.

Фактори, які б вказували на перевантаженість системи з вирішення таких спорів, або ж інші обставини, які б спонукали до створення альтернативних «інших постійно діючих арбітражних установ», станом на сьогодні не проглядаються.

Зважаючи на вищенаведене, а також на відсутність об’єктивних передумов для прийняття закону в пропонованій редакції, видаються спірними мета та завдання законопроекту. Крім цього, при його реалізації існує низка ризиків корупційного характеру.

Відтак законопроект потребує широкого громадського обговорення та з’ясування позиції соціальних партнерів, також він у пропонованій редакції потребує обов’язкового прогнозу результатів.