Прагнення наблизитись до міжнародних стандартів

Оцінюючи ці новели, слід перш за все зауважити, що вони є яскравим свідченням прагнення України наблизитись до вимог та стандартів міжнародного, у тому числі європейського співтовариства у сфері протидії та запобігання корупції. Виходячи з цього, і вирішувалося проблема щодо імплементації положень вищезгаданих конвенцій в кримінальне законодавство України. По-перше, це здійснено шляхом більш детальної регламентації в КК питання про коло осіб, які можуть бути суб’єктами злочинних корупційних діянь. Так, у частинах 3 та 4 ст. 18 Загальної частини КК дається загальне визначення такого різновиду спеціального суб’єкту, як службова особа, а в Особливій частини КК відповідальність за службові злочини встановлюється залежно від того, в якій сфері службової діяльності вони вчиняються і хто є їх суб’єктом: службові особи юридичних осіб приватного права (далі – службові особи приватного права) за корупційні злочини несуть відповідальність за статтями розділу VII-А, а представники влади, місцевого самоврядування та службові особи юридичних осіб публічного права (далі – службові особи публічного) – за статтями розділу XVII Особливої частини КК. По-друге, до суб’єктів корупційних злочинів КК належать тепер не тільки службові особи, а й ті, хто здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг (аудитори, нотаріуси, експерти тощо). По-третє, значно збільшилася і кількість тих корупційних діянь, які визнаються тепер кримінально- караними. І це сталося не тільки за рахунок розширення кола суб’єктів корупційних злочинів (статті розділу VII-А Особливої частини КК), а й внаслідок встановлення кримінальної відповідальності службових осіб публічного права та ті діяння, які раніше окремими, самостійними злочинами не визнавалися (ст. 368-¹, ч. 1 ст. 369, ст. 369-¹ КК). Нарешті, посилення кримінальної відповідальності за корупційні злочини реалізовано і шляхом збільшення санкцій статей Особливої частини КК, на підставі яких судам надано можливість більш широкого застосування таких додаткових видів покарань, як штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, і конфіскація майна (санкції статей розділів VII-А та XVII Особливої частини КК).

Вочевидь, що якісну оцінку всіх цих нововведень дасть реальна практика їх застосування. Але навіть поверховий аналіз тих змін та доповнень, які внесені до КК, свідчить, що при застосуванні багатьох з цих новел слідчо-судова практика може зіткнутися з цілою низкою труднощів та питань, одностайної і чіткої відповіді на які у нових нормах, на жаль, не міститься. Більше того, є всі підстави вважати, що деякі з цих нововведень не узгоджені з іншими, вже існуючими приписами КК, а окремі положення, якими доповнено КК, є не тільки незрозумілими, а іноді і відверто помилковими як з точки зору їх змістовного викладення, так і з боку законодавчо-технічного їх виконання. Спробуємо дослідити це шляхом аналізу деяких положень тих змін та доповнень, які внесені до КК.

Службова особа

1. Перш за все виникає багато питань стосовно визначення в КК ознак одного з основоположних, ключових понять – службової особи як суб’єкта злочинів, передбачених розділами VII-А та XVII Особливої частини КК.

У частинах 3 та 4 ст. 18 КК наводиться загальне визначення службової особи, як одного з видів спеціального суб’єкта. Причому, оскільки йдеться про службових осіб як публічного, так і приватного права, у визначенні робиться наголос на те, що до них належать особи, які обіймають посади на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми їх власності. Безумовно, форма власності, на підставі якої створені і функціонують юридичні особи, відіграє значну роль у віднесенні їх до юридичних осіб або публічного, або приватного права. Проте в статтях 81 та 87 Цивільного кодексу України при розмежуванні цих різновидів юридичних осіб наголос робиться не на форму власності, а зовсім на інше, а саме на порядок (спосіб) створення (утворення) цих юридичних осіб.

Як у назві розділу VII-А Особливої частини КК, так й в його статтях (статті 235-¹– 235-³ КК) йдеться про службових осіб юридичних осіб приватного права. Між тим визначення такої службової особи в цьому розділі Особливої частини КК не наводиться. При цьому не зроблено ніяких посилань і на частини 3 та 4 ст. 18 КК, аналіз змісту яких як раз і повинен дати відповідь на питання про те, яка саме категорія суб’єктів належить до службових осіб юридичних осіб приватного права.

Зовсім інший підхід обраний у розділі XVII Особливої частини, у примітці 1 до ст. 364 КК якої, навпаки, наводяться ознаки і види службових особи публічного права, однак сам термін – службова особа юридичних осіб публічного права – зовсім не використовується. Між тим у Законі України № 1506-VI від 11 червня 2009 р. «Про засади запобігання та протидії корупції» таким поняттям законодавець оперує (наприклад, ст. 2 цього Закону). Тому залишається незрозумілим, чому такі парні поняття, як службова особа публічного та приватного права по-різному регламентовані в кримінальному законі.

У статті 369-¹ КК з’явилося таке поняття, як особа, уповноважена на виконання функцій держави. І хоча в цій статті така особа не є суб’єктом злочину, однак пропозиція, надання і одержання неправомірної вигоди для здійснення впливу саме на цю особу є підставою кримінальної відповідальності за діяння, передбачені в ст. 369-¹ КК. У примітці до цієї статті вказується, що коло осіб, уповноважених на виконання функцій держави, визначено в пунктах 1 та 2 ст. 2 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції». Однак звернення до цих нормативних приписів свідчить, що у п. 1 ст. 2 цього Закону наводиться перелік осіб, які уповноважені на виконання функцій не тільки держави, а й органів місцевого самоврядування, а у п. 2 – фігурують особи, «…які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування». Тому загальне посилання у примітці до ст. 369-¹ КК на пункти 1 та 2 ст. 2 вищезгаданого Закону залишає відкритим (невирішеним) питання: чи належать до тих, хто уповноважений на виконання функцій держави, всі категорії осіб, зазначені у цих пунктах ст. 2 цього Закону, або необхідно виділити (виокремити) серед них лише тих, хто уповноважений на виконання саме державних функцій. Отже, знову доводиться удаватися до тлумачення, яке може бути різним, але у всякому разі стає очевидним, що при вирішенні цього питання в практиці застосування ст. 369-¹ КК не виключається і помилкове його вирішення.

У примітці 1 до ст. 364 КК зазначається, що наведене в ній поняття службової особи розповсюджується лише на ту групу злочинів, які передбачені статтями 364, 365, 368, 368¹ та 369 КК. І хоча очевидно, що суб’єктами іншої групи злочинів, які передбачені статтями 366, 367 та 370 КК, теж можуть бути лише службові особи, однак жодних посилань (вказівок) на те, що на відміну від першої групи злочинів суб’єктами другої можуть бути службові особи як публічного, так і приватного права, в законі (ні в ст. 18 КК, ні в розділі VII-А, ні в розділі XVII Особливої частини КК) не зроблено. Це доводиться встановлювати лише шляхом співставлення і тлумачення змісту частин 3 і 4 статті 18 та примітки 1 до ст. 364 КК, а також положень розділу VII-А, бо інакше довелось би вважати, що, наприклад, за підроблення документів (ст. 366 КК) несуть відповідальність лише службові особи приватного права, а також особи, зазначені в ст. 358 КК і не є службовими. У розділі VII-А Особливої частини КК також відсутня яка-небудь вказівка на те, за якими нормами КК несуть і чи несуть взагалі відповідальність службові особи приватного права за вчинення таких діянь, як службове підроблення, службова недбалість і провокація хабара.

Особи що здійснюють професійну діяльність пов’язану з подоланням публічних послуг

2. У нормах розділу VII-А Особливої частини КК встановлено відповідальність за корупційні злочини, що вчиняються не тільки службовими особами приватного права (статті 235-¹, 235-² та 235-⁴ КК), а й такою новою категорією спеціальних суб’єктів, як особи, що здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг (статті 235-³ та 235-⁵ КК).

Однак при характеристиці суб’єкту злочинів, передбачених статтями 235-³ та 235-⁵ КК, звертає на себе увагу те, що в цих нормах встановлюється відповідальність за злочини, вчинювані в зв’язку з наданням такого роду послуг, легальне (нормативне) визначення яких в законодавстві на теперішній час є відсутнім. Не прояснює питання про те, що саме слід розуміти під професійною діяльністю, пов’язаною з наданням публічних послуг, і звернення до тексту нових антикорупційних законів, оскільки в них, як і в КК, законодавець не роз’яснює, не розкриває зміст цього поняття, а лише наводить приблизний (відкритий) перелік осіб, які нібито надають такі послуги. Але, якщо проаналізувати перелік цих осіб, наведений у названих нормативних актах, то навіть у ньому наявні певні розбіжності. Так, у п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» до кола осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, віднесений арбітражний керуючий; у ч. 1 ст. 358 КК стосовно підроблення документів у переліку вже фігурують, поряд з іншими, працівник юридичної особи будь-якої форми власності, який не є службовою особою, приватний підприємець, адвокат; у статтях 235-³, 235-⁵ КК вище перелічені особи серед тих, хто здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, зовсім не згадуються.

Більше того, є певні розбіжності та неузгодженості не тільки в самому законодавчому переліку осіб, які надають публічні послуги, а й в оцінці їх правового статусу. Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги, «…прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування». Зовсім з іншою оцінкою їх правового статусу ми стикаємося при аналізі відповідних норм КК, в якому особи, уповноважені на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, за корупційні злочини несуть відповідальність за статтями розділу XVII Особливої частини КК, тоді як особи, що здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, за аналогічні діяння відповідають, як і службові особи приватного права, за статтями розділу VII-А Особливої частини КК.

Не зовсім ясним є і питання про те, з якої саме позиції виходить закон, виділяючи (виокремлюючи) такий різновид спеціального суб’єкта злочину, як «особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг». Між тим в основу вирішення цього питання можуть бути покладені різні критерії і публічними можуть вважатися послуги, виходячи з того: а) що вони є загальнодоступними і тому надаються на звернення будь-якої особи; б) що правом надання таких послуг осіб, які здійснюють певну професійну діяльність, наділяють органи держави чи місцевого самоврядування; в) що такі послуги, на відміну від суто професійних, мають юридично значущий характер, оскільки підтверджують чи посвідчують певні події, явища або факти, які породжують чи здатні породити наслідки правового характеру; г) що при наданні таких послуг зазначені особи також здійснюють організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, але не належать при цьому до службових осіб чи найманих працівників юридичних осіб публічного і приватного права.

Зазначене свідчить, що віднесення тієї чи іншої особи до категорії тих, хто здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, по суті віддане «на відкуп практиці», що, безумовно, не виключає різних тлумачень цього поняття, пов’язаних із цим помилок, зловживань, а, отже, і відповідних корупційних правопорушень.

Неправомірна вигода

3. Як у розділі VII-A, так і в розділі XVII Особливої частини КК введено нове поняття предмета злочину – «неправомірна вигода», під якою розуміються «грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального характеру, що їх обіцяють, пропонують, надають або отримують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, без законних на те підстав» (ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції»; примітка 1 до ст. 235-¹ КК).

Неправомірна вигода відтепер є предметом багатьох злочинів, у тому числі й тих, суб’єктами яких можуть бути службові особи публічного права (статті 368-¹ та 369-¹ КК). Водночас у статтях 368, 369 та 370 КК предметом цих злочинів залишається хабар. Тому одразу ж виникає питання: як співвідносяться між собою такі предмети злочину, як неправомірна вигода і хабар?

Якщо виходити з того, що неправомірна вигода і хабар – це поняття, які збігається за своїм змістом, тоді виникає питання: чому в ст. 368, 369 та 370 КК предметом підкупу службових осіб публічного права визнається хабар, а предметом підкупу службової особи приватного права (ст. 235-⁴ КК) або особи, що здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг (ст. 235-⁵ КК), визнається неправомірна вигода?

Якщо ж виходити з того, що предмети зазначених злочинів не збігаються, оскільки предметом хабарництва є блага виключно майнового характеру (гроші, цінності, інші речі, право на майно, будь-які дії майнового характеру) (Див., напр.: п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» // Вісн. Верхов. Суду України. – 2002. – № 3. – Вкладка. – С. 10.), а зміст неправомірної вигоди значно ширше ( у тому числі пільги, переваги, послуги нематеріального характеру), тоді виникає питання: чому службова особа публічного права несе відповідальність лише за одержання хабара, тобто за отримання незаконної майнової вигоди (ст. 368 КК), тоді як службова особа приватного права – за одержання будь-якої неправомірної вигоди, тобто як майнового, так й немайнового характеру (частини 2, 3 та 4 ст. 235-⁴ КК)?

Якщо ж виходити з того, що одержання службовою особою публічного права інших видів неправомірної вигоди (переваг, пільг, послуг немайнового характеру) охоплюється ознаками такого складу злочину, як незаконне збагачення (ст. 368-¹ КК), то і в цьому випадку не зовсім зрозумілою і послідовною є позиція законодавця, який дещо штучно розділяє вирішення цього питання, встановлюючи кримінальну відповідальність службової особи публічного права окремо за підкуп (ст. 368 КК) і окремо за одержання неправомірної вигоди у будь-якому іншому (не майновому) вигляді (ст. 368-¹ КК), тоді як відповідальність службової особи приватного права за аналогічне діяння охоплюється ознаками одного складу злочину, передбаченого ст. 235-⁴ КК. Якщо навіть сприйняти таку позицію за дійсно існуючу, то в такому разі теж виникає питання: чи можна визнавати збагаченням одержання особою таких переваг, пільг чи послуг, які не носять майнового характеру?

Потребує певного уточнення (тлумачення, роз’яснення) і зміст такого поняття, як послуги нематеріального характеру, що обіцяні, запропоновані, надані або отримані безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову без законних на те підстав. Справа в тому, що такі послуги нематеріального характеру, навіть будучи незаконними, за своєю природою можуть мати і безоплатний характер (наприклад, неправдива позитивна оцінка діяльності службової особи у засобах масової інформації, позитивний відгук на її наукову працю, надання престижної роботи чи подання до почесного звання тощо).

Неузгодженість санкцій

4. Навряд чи узгоджується з приписами ст. 24 Конституції України і встановлений цими змінами КК диференційований підхід до караності корупційних діянь, вчинюваних у сферах службової діяльності приватного та публічного права. Якщо спиратися на принципи справедливості та рівності громадян перед законом, згідно з якими за схожі за ступенем суспільної небезпечності злочинні діяння винні мають нести рівну відповідальність, то стає незрозумілим, чому за однакові за характером та ступенем суспільної небезпечності корупційні діяння, що вчинюються у сферах публічного та приватного права, встановлені суттєво різні за ступенем суворості покарання. Наприклад, чому за одержання хабара без кваліфікуючих ознак (ч. 1 ст. 368 КК) покарання може складати від 2 до 5 років позбавлення волі, тоді як за комерційний підкуп без обтяжуючих обставин (ч. 3 ст. 235-⁴ КК) таке покарання може полягати у позбавленні волі на строк лише до 3 років?

Не завжди узгоджені санкції нових статей КК навіть у межах одного й того самого розділу Особливої частини КК. Так, за пропозицію надання неправомірної вигоди посередникові в санкції ч. 1 ст. 369-¹ КК встановлене покарання більш суворе (обмеження волі на строк до 5-ти років), ніж у санкції ч. 1 ст. 369 КК за таку пропозицію хабара з боку хабародавця, яка спрямована безпосередньо на адресу службової особі (обмеження волі на строк до 2-х років). Більше того, пропозиція надати йому неправомірну вигоду, яка виходить від посередника на адресу того, хто надає таку вигоду (ч. 2 ст. 369-¹ КК), карається ще більш суворо (позбавлення волі на строк до 5-ти років) у порівнянні з такою ж пропозицією хабара (ч. 1 ст. 369 КК), яка виходить безпосередньо від хабародавця (обмеження волі на строк до 2-х років).

Незаконне збагачення

5. Найбільш суттєвим недоліком досліджуваних новел кримінального законодавства є, на наш погляд, обраний законодавцем спосіб криміналізації такого діяння, як незаконне збагачення (ст. 368-¹ КК). У диспозиції цієї статті об’єктивні та суб’єктивні ознаки незаконного збагачення аж ніяк не розкриваються, а лише зазначається, що таким є одержання службовою особою неправомірної вигоди або передача нею такої вигоди близьким родичам. Між тим у ст. 20 Конвенції ООН проти корупції 2003 р. під незаконним збагаченням розуміється «значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і яке вона не може раціонально обґрунтувати».

Якщо стати на позицію, із якої при визначенні незаконного збагачення виходить ст. 20 Конвенції ООН 2003 р., то таке, суто механічне перенесення положень цього акта міжнародного права в національне кримінальне законодавство призведе, по суті, до відродження на практиці об’єктивного ставлення за провину, бо сам факт наявності таких «перевищених» доходів фактично розглядається як злочин (незаконне збагачення) за умови, якщо сама службова особа не доведе інше (доведе законний характер одержання вигоди). Проте очевидно, що такий підхід до вирішення цього питання прямо суперечить принципу презумпції невинуватості, який закріплений у ст. 62 Конституції України і з якого виходить кримінальний закон (ч. 2 ст. 2 КК України). Тому, якщо застосування ст. 368-¹ КК у слідчо-судовій практиці України буде здійснюватися, виходячи саме з такого розуміння незаконного збагачення, то це неминуче призведе до необхідності звернення до Конституційного Суду України на предмет вирішення питання про відповідність приписів ст. 368-¹ КК Конституції України та іншим нормативно-правовим актам України.

Звертає на себе увагу і те, що формулювання цієї норми в КК України (ст. 368-¹) без жодних пояснень, уточнень та застережень про те, що саме слід розуміти під незаконним збагаченням і якими саме об’єктивними та суб’єктивними ознаками воно характеризується, суперечить, на наш погляд, і тим застережливим положенням самої Конвенції ООН 2003 р. проти корупції, в ст. 20 якої недвозначно підкреслюється, що: а) криміналізація такого діяння, як незаконне збагачення має для держав-учасниць цієї Конвенції не обов’язковий, а лише рекомендаційний (факультативний) характер і б) така криміналізація може здійснюватися державами-учасницями тільки за умови дотримання ними «своєї Конституції та основоположних принципів своєї правової системи». Проте ці положення Конвенції нашим національним законотворцем, на нашу думку, аж ніяк не були враховані.

Якщо ж розглядати незаконне збагачення з інших позицій і визнавати таким одержання особою з корисливих мотивів неправомірної вигоди матеріального характеру шляхом використання для цього свого службового становища (наприклад, внаслідок незаконної експлуатації праці підлеглих, нецільового використання службових приміщень, обладнання, транспорту, іншого майна, незаконного зайняття підприємницькою діяльністю тощо), то таке збагачення є, по суті, одним із різновидів корисливого службового зловживання, що повністю охоплюється ознаками вже давно існуючої ст. 364 КК України і навряд чи потребує створення для цього ще однієї, якоїсь спеціальної норми КК. Інші ж злочинні способи збагачення у більшості випадків також охоплюються ознаками злочинів, передбачених статтями 191 та 368 КК.

Викликає зауваження і сама конструкція диспозиції ст. 368-¹ КК на предмет її узгодження з приписами інших нормативно-правових актів, у тому числі присвячених відповідальності за корупційні правопорушення. Так, у ч. 1 ст. 368-¹ КК незаконним збагачення визнається не тільки одержання службовою особою неправомірної вигоди, а й передача такої вигоди «близьким родичам», коло яких, як відомо, окреслено в п. 11 ст. 32 КПК. Проте в ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» йдеться про «близьких осіб», коло яких є значно ширшим порівняно з «близькими родичами», зазначеними в КПК. Незрозуміло, чому в ч. 1 ст. 368-¹ КК питання про окреслення кола осіб, які можуть бути адресатами одержання неправомірної вигоди внаслідок незаконного збагачення, вирішується інакше, ніж це зроблено в «головному» нормативному акті, присвяченому боротьбі з корупцією. Ще більше суперечливостей та неузгодженостей при визначенні кола осіб, які можуть отримувати неправомірну вигоду, виникає і при співставленні ст. 368-¹ КК із положеннями ст. 212-²¹ КпАП, яка встановлює адміністративну відповідальність за одержання особою неправомірної вигоди для себе чи іншої особи, тобто не тільки для близьких родичів (ч. 1 ст. 368-¹ КК) чи інших близьких осіб (ст. 1 згаданого Закону), а й для будь-якої третьої особи.

У диспозиції ч. 1 ст. 368-¹ КК об’єктивна сторона незаконного збагачення описана як «одержання службовою особою неправомірної вигоди або передача нею такої вигоди близьким родичам». Зрозуміло, якщо неправомірна вигода полягає у грошових коштах або іншому майні, то вони дійсно можуть бути передані службовою особою її близьким родичам. Однак із диспозиції ст. 368-¹ КК випливає, що предметом цього злочину є неправомірна вигода у будь-якому вигляді, тому якщо така вигода виявляється, наприклад, у певних перевагах чи пільгах, то способом незаконного збагачення може бути не тільки передача службовою особою такої вигоди його близьким родичам, а й безпосереднє надання (наділення) їх такими перевагами чи пільгами без їх передавання. Проте з буквального змісту (тексту) диспозиції ч. 1 ст. 368-¹ КК випливає, що такий спосіб незаконного збагачення, як надання (а не передача) службовою особою неправомірної вигоди своїм близьким родичам, ознаками об’єктивної сторони цього складу злочину не охоплюється. Між тим, наприклад, у всіх нормах розділу VII-А Особливої частини КК йдеться не тільки про передачу неправомірної вигоди, а й про її надання іншим особам:

Законодавчі колізії

Слід також зазначити, що досить значна кількість положень, внесених розглядуваним Законом до КК України, вступили у колізію з уже існуючими його нормативними приписами або приписами інших антикорупційних законів. Крім того, деякі з цих новел сформульовані не зовсім чітко, з порушеннями вимог законодавчої техніки, що може привести до різного їх витлумачення. Спробуємо проілюструвати це на конкретних прикладах.

6. Так, у статті 235-⁵ КК встановлена відповідальність, поряд з іншим, за підкуп експерта, тоді як згідно зі ст. 386 КК схиляння експерта шляхом підкупу до відмови від давання висновку чи до давання завідомо неправдивого висновку теж визнається злочином. Виникає питання: за якою з цих норм особа, що вдалася до підкупу експерта, повинна нести відповідальність? Якщо вважати ст. 386 КК спеціальною нормою щодо ст. 235-⁵ КК і у зв’язку з цим саме за її ознаками кваліфікувати дії особи, що здійснила підкуп експерта, тоді стає незрозумілим, чому злочин, відповідальність за який передбачена спеціальною нормою, карається менш суворо (за ст. 386 КК – арешт на строк до шести місяців), ніж злочин, відповідальність за який встановлена в нормі загальній (за ч. 1 ст. 235-⁵ КК – обме