Загалом учасники правовідносин особисто вчинюють дії, спрямовані на виникнення, виконання та припинення правовідносин. Однак у випадках, коли з тих чи інших причин суб’єкт не має можливості або не бажає особисто вчинювати правочин, наприклад укладати договір чи відшукувати потенційного контрагента, практичним вирішенням цього проблемного моменту є використання інститутів комерційного представництва та посередництва, існування яких закріплене чинним законодавством України.

Схожі терміни – різні поняття

Визначення поняття представництва міститься у ч.1 ст.237 Цивільного кодексу України (далі – ЦК), відповідно до якого представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов’язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. У свою чергу, ст.243 «Комерційне представництво» ЦК хоча насправді й не містить визначення комерційного представництва, вказує на особу комерційного представника, тобто особу, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності.

На підставі наведеного можна стверджувати, що комерційним представництвом є діяльність комерційного представника з метою одержання прибутку, в процесі якої він зобов’язаний укласти договір у сфері підприємницької діяльності чи вчинити інший правочин від імені особи, яку він представляє.

Разом з тим, поряд з терміном «комерційне представництво» використовується й інший, майже співзвучний: «комерційне посередництво». Незважаючи на достатню схожість цих термінів, вони, тим не менше, позначають різні поняття, що необхідно враховувати в практичній діяльності.

Першим, доволі специфічним підтвердженням нетотожності понять комерційного представництва та комерційного посередництва є те, що на відміну від положень ЦК Господарський кодекс України (далі – ГК) та ряд інших нормативно-правових актів використовують в абсолютній більшості термін й, звісно, поняття комерційного посередництва.

Другою й більш важливою відмінною ознакою є нетотожність змісту цих явищ. При цьому, уникаючи непотрібного теоретизування, коротко відзначимо, що більшість фахівців сходиться до думки про те, що комерційне представництво є лише одним з видів (форм) діяльності комерційного посередника. Тобто комерційний посередник має можливість представляти особу під час вчинення правочинів (бути комерційним представником), але може вчинювати й інші види (форми) посередницької діяльності, як то: консультувати з питань укладення договору, вчиняти договори від власного імені тощо.

З огляду на наведене, першою порадою у практичній діяльності може бути порада щодо необхідності переважного застосування термінів: «комерційне посередництво», «комерційний посередник» у випадках, коли йдеться про відповідний різновид підприємницької діяльності та суб’єктів, що здійснюють останню; використання ж терміна «комерційний представник» можливе та необхідне щодо відносин з представництва в сенсі зазначених положень ЦК.

Види посередницької діяльності

Поняття комерційного посередництва містить ч.1 ст.295 ГК, згідно з якою комерційним посередництвом є різновид підприємницької діяльності, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб’єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб’єкта, якого він представляє.

Слід позитивно оцінити сам факт спроби сформулювати легальне визначення поняття посередницької діяльності як різновиду підприємництва. Навпаки критично можливо поставитися як до тексту цього визначення, так і взагалі до логіки законодавця при формулювання положень глави 31 ГК України «Комерційне посередництво (агентські відносини) у сфері господарювання». Більш того, можливо вести мову про суперечливість окремих норм ГК, яка звісно, може мати негативні наслідки у практичній діяльності суб’єктів підприємницької діяльності.

В обґрунтування існування зазначеної суперечливості перш за все зосередимо увагу на основних положеннях ГК, в яких згадується посередницька діяльність. Так, ч.3 ст.263 ГК вказує на комерційне посередництво у здійсненні торговельної діяльності як на одному з різновидів господарсько-торговельної діяльності; глава 31 ГК містить загальні положення про комерційне посередництво (агентські відносини) у сфері господарювання; § 3 глави 35 ГК «Посередництво у здійсненні операцій з цінними паперами. Фондова біржа» регулює відносини щодо здійснення посередництва торговцями цінних паперів.

Однією з основних проблем, що підлягає вирішенню під час аналізу цих норм ГК, є встановлення факту можливості діяльності комерційного посередника не тільки від імені суб’єкта, якого він представляє, що допускається лише при застосуванні таких договірних підстав виникнення повноважень посередника як договір доручення (глава 68 ЦК) та агентський договір (глава 31 ГК), але й на підставі інших договорів, а саме: комісії, консигнації, управління майном тощо, в яких посередник діє від власного імені.

Легальним підґрунтям для виникнення окресленої проблеми є, на наш погляд, некоректне термінологічне позначення та змістовне наповнення глави 31 ГК «Комерційне посередництво (агентські відносини) у сфері господарювання», згідно з якою обсяг комерційного посередництва текстуально звужений до агентських відносин, які, щоправда, можуть виникати не тільки на підставі агентського договору, а й внаслідок схвалення суб’єктом господарювання угоди, укладеної в його інтересах агентом без повноважень або з перевищенням повноважень (ст.296 ГК України). Однак все одно, згідно зі змістом глави 31 ГК комерційне посередництво – це діяльність агента як сторони агентського договору чи учасника агентських відносин.

Разом з тим, подібне формулювання змісту посередництва суперечить іншим положенням самого ГК, положенням інших нормативно-правових актів, практиці та потребам підприємницької практики, згідно з якими комерційний посередник може діяти не тільки від імені особи, в інтересах якої він діє, а й від свого імені, укладаючи в процесі посередництва договори комісії, управління майном тощо, або взагалі придбаваючи майно на праві власності, наприклад, на підставі поширеного на практиці дилерського договору. Всі ці варіанти договірного співробітництва сторін згідно з поширеною в сьогоденні підприємницькою практикою також визнаються посередницькою діяльністю.

Підтвердженням тієї обставини, що комерційними посередниками є не лише агент (за агентським договором) чи повірений (за договором доручення), а також комісіонер, управитель тощо є положення чинного законодавства, в тому числі й ГК (за виключенням зазначеної глави 31).

Зокрема, у п. 31 постанови Верховної Ради України Про затвердження Правил застосування Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” визначено: «посередницька операція – це господарча операція суб’єкта підприємницької діяльності, який виступає у ролі комісіонера у договорі комісії, консигнатора у консигнаційному договорі або повіреного у договорі доручення…»

З огляду на наведене, в сьогоденні необхідне розширене тлумачення положень глави 31 ГК, яке дозволить розглядати як комерційне посередництво не тільки діяльність агента (за агентським договором) чи повіреного (за договором доручення), а й діяльність інших комерційних посередників, які надають послуги з комерційного посередництва на підставі інших договорів, що мають ознаки посередницьких.

Класифікація договорів

Чинне законодавство України не містить закритого переліку посередницьких договорів, а саме поняття «посередницький договір» є своєрідним надбанням практичної юриспруденції.

У цілому посередницький договір є договором з надання послуг, договором оплатним, консенсуальним та двостороннім. З цього загального правила, зрозуміло, є винятки, що потрібно враховувати на практиці.

Законодавство надає можливість виокремити кілька груп посередницьких договорів:

• договори, за якими посередник, укладаючи договори, діє у відносинах з третіми особами від імені суб’єкта, якого він представляє: договір доручення, агентський договір;
• договори, за якими посередник, укладаючи договори, діє у відносинах з третіми особами від власного імені, однак не набуває право власності на майно, що відчужує або придбаває суб’єкт якого він представляє: договір комісії, договір управління майном;
• договори, за якими посередник набуває можливість діяти у відносинах з третіми особами від власного імені у зв’язку з набуттям права власності на майно: дилерський договір;
• договори, за якими посередник надає послуги, пов’язані з укладанням суб’єктом, якого він представляє, договорів з третіми особами, при цьому сам посередник договорів з третіми особами не укладає взагалі: договір з надання послуг, агентський договір.

Зрозуміло, що наведена класифікація потребує додаткового пояснення, причому не в частині обгрунтування логічності поділу, а щодо змісту окремих договорів, які зазначаються в ній.

По-перше, незважаючи на те, що згідно з ч.2 ст.305 ГК до агентських відносин субсидіарно можуть застосовуватися положення ЦК України, якими регулюються відносин доручення, це не перетворює договори доручення та агентський договір у тотожні правові інститути. Висновок про несхожість цих договорів слідує хоча б з огляду на зміст ч. 1 ст.297 ГК, відповідно до якої за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов’язується надати послуги другій стороні (суб’єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб’єкта і за його рахунок. Тобто у договорі доручення та агентському договорі не збігаються предмети, оскільки згідно з першим повірений зобов’язується вчинити певні юридичні дії (вчинити правочин), а в агентському договорі агент може вчинювати як юридичні, так і фактичні дії.

Друге зауваження безпосередньо пов’язане з наведеним легальним визначенням агентського договору, яке значно звузило зміст предмета цього договору порівняно з тим, як він тлумачиться в юриспруденції західних країн (звідки, власне, цей договірний інститут було запозичено) та як він розумівся у вітчизняній юриспруденції з початку 90-х років (початок його використання) до недавнього часу (до часу набуття ГК України чинності – 01.01.2004 р.). Тому укладення агентського договору лише з використанням положень ГК змушує суб’єктів підприємницької діяльності враховувати сучасне легальне визначення цього договору, яке встановлено у ГК.

Можливість субсидіарного застосовування положень ЦК, якими регулюються відносин доручення, до врегулювання агентських відносин змушує враховувати можливість застосування до останніх і положень ЦК, які стосуються комерційного представника (зокрема, ч.2 ст.1004, ч.3 ст.1008, ч.2, 3 ст.1009 ЦК).

Предмет агентського договору за ч.1 ст.297 ГК охоплює вчинення агентом не тільки юридичних дій, а й надання фактичних послуг, коли агент, не укладаючи з третіми особами договір від імені суб’єкта, якого він представляє, тим не менше сприяє останньому в укладенні договору шляхом, наприклад, дослідження ринку чи вчинення інших дій з відшукання потенційного контрагента, участі у проведенні переговорів тощо. У таких ситуаціях посередництво набуває дещо специфічних рис, а тому це послугувало підставою для виокремлення агентського договору з подібним предметом з кола інших договорів з надання близьких за змістом послуг у самостійну групу посередницьких договорів (остання група за вищенаведеною класифікацією).

Комерційний посередник може діяти в інтересах суб’єкта, якого він представляє, у процесі укладення договорів з третіми особами, в тому числі укладаючи такі договори від власного імені. Серед такої групи посередницьких договорів найбільшого поширення на практиці набув договір комісії (глава 69 ЦК).

У процесі здійснення комерційного посередництва також достатнього поширення, зокрема в зовнішньоекономічній діяльності, набули так звані дилерські, дистрибьютерські та інші договори, згідно з якими посередник взагалі придбаває майно (товари, продукцію) від виробника чи його представника й, вже від свого імені відчужуючи ці товари або продукцію, здійснює своєрідне посередництво між виробником та споживачами. Підкреслимо, що в подібній ситуації вести мову про посередництво можливо дещо відносно, оскільки1змістовно ці відносини передбачають не надання послуги, а оплатне відчуження майна (товарів, продукції). Однак чинне законодавство України та підприємницька практика відносять й такі відносини (тобто дилерські, дистриб’юторські) сторін до посередницьких.

Сфери застосування спеціального законодавства

Згідно з ч.4 ст.243 ЦК особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом.

Передбачають можливість встановлення особливостей правового регулювання комерційного посередництва в окремих галузях господарювання й положення ч.5 ст.295, ч.1 ст.305 ГК.

В якості основних сфер підприємницької діяльності (за ЦК України) чи галузей господарювання (за ГК України), в яких мають місце особливості здійснення комерційного посередництва, в тому числі й щодо наявності спеціального законодавства, варто відмітити:

• посередництво в біржовій торгівлі (діяльність біржових брокерів);
• посередництво у страховій діяльності (діяльність страхових агентів та страхових брокерів;
• посередництво в турагентській діяльності;
• посередництво, пов’язане з випуском та обігом цінних паперів (торгівля цінними паперами, депозитарна діяльність, розрахунково-клірингова діяльність, діяльність з управління цінними паперами, діяльність з управління активами, діяльність з ведення реєстру власників іменних цінних паперів, діяльність з організації торгівлі на рикну цінних паперів);
• морське агентування.

Комерційне посередництво є різновидом підприємницької діяльності, а тому здійснення цієї діяльності можливе лише особами, які мають статус суб’єкта підприємницької діяльності, тобто особами, що зареєстровані у встановленому чинним законодавством України порядку саме як суб’єкти підприємницької діяльності.

Здійснення окремих видів посередництва потребує спеціального суб’єкта, наприклад: банківська установа, торговець цінними паперами, судновласник тощо та отримання спеціального дозволу, ліцензії, наприклад, посередницька діяльність з випуску і обігу цінних паперів здійснюється фізичними та юридичними особами виключно на підставі спеціальних дозволів (ліцензій).

Юридичний вісник України № 18 за 2007 рік