Дмитро Калмиков,

старший викладач кафедри економіко-правових дисциплін

Луганського державного університету

внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка,

                              кандидат юридичних наук

Історії творення вітчизняного кримінального законодавства відомі найрізноманітніші ситуації, які не можна пояснити за допомогою звичайної логіки, чи-то здорового глузду, однак з кожним наступним разом складається таке враження, що в Україні непрофесіоналізм не знає меж.

У цій публікації ми хотіли б звернути увагу громадськості на ситуацію, яка склалася навколо ст. 306 КК України, у зв’язку з прийняттям ЗУ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів і одурманюючих засобів» від 6 жовтня 2011 року № 3826-VI (далі – Закон № 3826-VI) та ЗУ «Про внесення зміни до статті 306 Кримінального кодексу України» від 4 листопада 2011 року № 4016-VI (далі – Закон № 4016-VI), якими зазначену статтю було змінено двічі протягом менш ніж одного календарного місяця.

«Удосконалення» назви та диспозиції ч. 1 ст. 306 КК України

За раніше чинною редакцією ст. 306 КК України передбачала кримінальну відповідальність за розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах або використання таких коштів для придбання об’єктів, майна, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих чи інших потреб, або використання таких доходів (коштів і майна) з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Така диспозиція зазначеної норми видалася розробникам Закону № 3826-VI недосконалою та такою, що потребує змін, задля «досягнення ефективної протидії злочинності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів, одурманюючих засобів та допінгу».

Так, відповідно до абз. 1 підпункту 1 пункту 2 Закону № 3826-VI у назві та ч. 1 ст. 306 КК України слова «їх аналогів або прекурсорів» було замінено словами «їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів».

Віднесення до предмету злочину, передбаченого ст. 306 КК України, крім наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів ще й отруйних та сильнодіючих речовини і лікарських засобів викликало шквал цілком обґрунтованої критики з боку фахівців Головного науково-експертного управління апарату ВРУ, які 11 травня 2011 року у відповідному висновку пропонували парламентарям за результатами розгляду в першому читанні відповідний законопроект (№ 8357 від 07 квітня 2011 року) повернути суб’єкту права законодавчої ініціативи на доопрацювання.

Натомість парламентарії 6 червня 2011 року прийняли зазначений законопроект за основу, а вже 6 жовтня цього ж року – в цілому, повністю проігнорувавши думку фахівців у цій частині.

Не зупиняючись на аналізі всіх «за» та «проти» запроваджених змін у назву та ч. 1 ст. 306 КК України зазначимо, що жодної необхідності у цьому не було, адже використання коштів, здобутих від незаконного обігу отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів, цілком охоплювалося й приписами ст. 209 КК України.

Крім того, істотна відмінність ступеня суспільної небезпеки наркозлочинів (статті 305, 307, 308, 310–320 КК України) від злочину, передбаченого ст. 321 КК України (яка передбачає кримінальну відповідальність за збут отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів), приводить фахівців у цій сфері до цілком закономірного висновку про те, що вказівка в ч. 1 ст. 306 КК України на «отруйні чи сильнодіючі речовини або отруйні чи сильнодіючі лікарські засоби» і як на предикатне діяння, і як на мету використання майна, одержаного злочинним шляхом, є необґрунтованим рішенням українського законодавця [комплексний аналіз змін у цій частині міститься у монографії Ю.О. Данилевської (Старук)].

«Удосконалення» санкції ч. 1 ст. 306 КК України

Утім, на розширенні сфери застосування положень ст. 306 КК України законодавець не зупинився, адже вирішив, що для успішної боротьби з розглядуваними антисоціальними діяннями необхідно ще й посилити відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів і одурманюючих засобів, зокрема шляхом внесення змін до санкцій статей 306, 307, 320, 321, 322 КК України.

У цьому питанні народні обранці знову ж таки знехтували думкою фахівців Головного науково-експертного управління апарату ВРУ, які, до речі, мали рацію, коли зазначали, що у розробників відповідного законопроекту немає жодних аргументів на користь необхідності посилення кримінальної відповідальності за такі діяння; пояснювали, що просте збільшення розміру покарання, особливо у виді позбавлення волі, не тільки не досягає зазначеної мети, а й досить часто призводить до вчинення засудженою особою нових злочинів після відбуття покарання; наголошували на тому, що як світове, так і українське законодавство рухається (та повинно рухатися й надалі) шляхом поступової гуманізації кримінального законодавства.

Зазнали змін й санкції обох частин ст. 306 КК України. При цьому такі зміни охарактеризувати інакше як «дивні» не можна.

Так, виходячи з абз. 2 підпункту 1 пункту 2 Закону № 3826-VI законодавцем було прийнято рішення у ст. 306 КК України «в абзаці другому частини першої слова «від п’яти до двадцяти» замінити словами «від семи до двадцяти»».

Такі положення Закону № 3826-VI зумовлюють потребу у відповіді на два вкрай важливих запитання:

По-перше, як може встановлюватися покарання за злочин, передбачений ч. 1 ст. 306 КК України, у виді позбавлення волі строком від 7 до 20 років, якщо згідно з положеннями ч. 2 ст. 63 КК України (яка містить вихідні положення щодо застосування цього виду покарання) позбавлення волі може встановлюватися лише в діапазоні від 1 до 15 років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною КК України?!

Відповідь на це питання однозначна: в частині верхньої межі покарання у виді позбавлення волі на певний строк, запроваджені зміни до ч. 1 ст. 306 КК України грубо суперечать приписам Загальної частини КК України, а отже й застосовуватися не можуть. У такому випадку можна говорити хіба що про застосування покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 15 років.

По-друге, як можна в абз. 2 ч. 1 ст. 306 КК України слова «від п’яти до двадцяти» замінити словами «від семи до двадцяти», якщо в абз 2 ч. 1 ст. 306 КК України слів «від п’яти до двадцяти» немає й ніколи не було?!

У абз. 2 ч. 1 ст. 306 КК України на момент прийняття Закону № 3826-VI йшлося про основне покарання у виді позбавлення волі строком «від п’яти до дванадцяти» років. Оскільки ж на момент прийняття Закону № 3826-VI в абз. 2 ч. 1 ст. 306 КК України слів «від п’яти до двадцяти» не було, то й не було що «замінювати». Іншими словами, попри те, що Закон № 3826-VI передбачав внесення певних змін до санкції ч. 1 ст. 306 КК України, відбутися вони не могли через хибність вихідного формулювання. Із цього випливає висновок про те, що Законом № 3826-VI змін до абз 2 ч. 1 ст. 306 КК України не вносилося, а тому й після набрання ним чинності санкція ч. 1 ст. 306 КК України залишилася незмінною та мала таку редакцію: «караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна».

Технічна помилка і шляхи виправлення ситуації

Рівно через три тижні після прийняття Закону № 3826-VI у ВРУ було зареєстровано проект Закону № 4016-VI («Про внесення зміни до статті 306 Кримінального кодексу України (щодо узгодження положень)»), у пояснювальній записці до якого зазначалося, що Законом № 3826-VI «вносились зміни до абзацу другого частини першої статті 306 Кримінального кодексу України, а саме: слова «від п’яти до дванадцяти» необхідно було замінити словами «від семи до дванадцяти». Але під час роздруківки остаточної редакції законопроекту була допущена технічна помилка, а саме: замість слів «від семи до дванадцяти» були надруковані слова «від семи до двадцяти». Таким чином, склалась ситуація, що міра покарання, передбачена частиною першою статті 306 Кримінального кодексу України, є більш суворою, ніж міра покарання, передбачена частиною другою цієї ж статті. До того ж, Кримінальним кодексом України (частина друга статті 63) передбачено, що позбавлення волі в Україні встановлюється на строк від одного до п’ятнадцяти років, тобто частина перша статті 306, в редакції прийнятого 6 жовтня 2011 року Закону, не узгоджується із частиною другою статті 63 Кримінального кодексу України».

Аналіз тексту обох проектів (до першого і до другого читання) Закону № 3826-VI підтверджує, що в цьому випадку, й справді, мала місце технічна помилка, яку, вочевидь, слід було якось виправляти.

Ураховуючи ж той факт, що на день голосування щодо проекту Закону № 4016-VI Закон № 3826-VI ще не тільки не набрав чинності, а й не був опублікованим, то у законодавця було, щонайменше, два юридично правильні варіанти вирішення цієї ситуації.

Перший і найбільш логічний варіант вирішення такої проблеми полягав у тому, що парламентарям слід було вносити зміни безпосередньо до тієї норми, в якій і було допущено технічну помилку, тобто до абз. 2 підпункту 1 пункту 2 Закону № 3826-VI, виклавши його в тій редакції, за яку проголосували народні обранці. Такий варіант був найкращим через те, що на день голосування щодо проекту Закону про внесення зміни до статті 306 Кримінального кодексу України (щодо узгодження положень) (4 листопада 2011 року) Закон № 3826-VI ще не тільки не набрав чинності, а й не був опублікованим. Ураховуючи ж ту обставину, що такий закон не встановлював і не посилював кримінальну відповідальність, а лише усував технічну помилку, то днем набрання ним чинності можна було визначати й день його опублікування. У такому разі не було б жодних суперечок ні щодо правової природи, ні щодо чинності абз. 2 підпункту 1 пункту 2 Закону № 3826-VI у «понівеченій» редакції

Другий варіант виправлення ситуації, що склалася навколо змін до абз. 2 ч. 1 ст. 306 КК України, вбачався у тому, що необхідні зміни можна було внести й безпосередньо у кримінальний закон, бажано вже після набрання чинності Законом № 3826-VI. При цьому як розробникам законопроекту, так і законодавцю слід було б виходити з того, що у абз. 2 ч. 1 ст. 306 КК України Законом № 3826-VI змін не вносилося (про це йшлося вище). У цьому випадку ВРУ мала постановити наступне рішення: «в абзаці другому частини першої статті 306 Кримінального кодексу України слова «від п’яти до дванадцяти» замінити словами «від семи до дванадцяти»». Цей варіант вирішення ситуації, що склалася навколо змін до абз. 2 ч. 1 ст. 306 КК України, був не менш вдалим з точки зору правил законотворчості, однак міг призвести до дискусій у наукових колах і в практиці застосування відповідних положень кримінального закону.

Вибір законодавця

Утім, маючи в своєму арсеналі щонайменше два абсолютно рівнозначні і юридично вивірені механізми вирішення розглядуваної проблеми, законодавець вирішив піти «своїм шляхом» і, як видається, найгіршим.

4 листопада 2011 року, прийнявши розглядуваний законопроект як закон № 4016-VI, ВРУ постановила: «В абзаці другому частини першої статті 306 Кримінального кодексу України слова «від семи до двадцяти» замінити словами «від семи до дванадцяти».

І це при тому, що, по-перше, на день прийняття такого рішення Закон № 3826-VI ще не набрав чинності (тобто санкція ч. 1 ст. 306 КК України не містила та не могла містити слів «від семи до двадцяти»), а, по-друге, навіть якби Закон № 3826-VI і набрав чинності на момент голосування за відповідний законопроект щодо усунення технічної помилки, то парламентарям слід було виходити з того, що у абз. 2 ч. 1 ст. 306 КК України Законом № 3826-VI змін не вносилося.

Як свідчить аналіз офіційних джерел Закон № 3826-VI було оприлюднено 22 листопада 2011 року у офіційному виданні «Голос України» (№ 219). Відповідно ж до розділу ІІ Закону № 3826-VI його положення набирають чинності «з дня, наступного за днем його опублікування», тобто з 23 листопада 2011 року. До речі, в цей же день і в цьому ж виданні було оприлюднено й Закон № 4016-VI, який також відповідно до п. 2 «набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування».

Із усього вищевикладеного випливає, що Закон № 3826-VI і Закон № 4016-VI набрали чинності в один і той же момент (23 листопада 2011 року об 00 годин 00 хвилин 01 секунду), а отже й одночасно («паралельно») були спрямовані на внесення змін у абз. 2 ч. 1 ст. 306 КК України (в редакції від 06 лютого 2003 року). При цьому Закон № 3826-VI мав змінити у абз. 2 ч. 1 ст. 306 КК України слова «від п’яти до двадцяти», а Закон № 4016-VI слова «від семи до двадцяти», хоча ні тих, ні інших у тесті абз. 2 ч. 1 ст. 306 КК України не лише станом на 23 листопада 2011 року, а й узагалі ніколи не було!

Ураховуючи викладене вважаємо, що ні Закон № 3826-VI, ні Закон № 4016-VI жодних змін до абз. 2 ч. 1 ст. 306 КК України не внесли, а отже й санкція ч. 1 ст. 306 КК України залишилася незмінною та має з 06 лютого 2003 року і по теперішній час наступний вигляд: «караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна». Саме з цього мають виходити й українські суди під час призначення покарання винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 306 КК України (тим паче, що будь-які суперечності в кримінальному законодавстві, як відомо, мають вирішуватися на користь винного).

«Удосконалення» санкції ч. 2 ст. 306 КК України

Відповідно до абз. 3 підпункту 1 пункту 2 Закону № 3826-VI абз. 2 ч. 2 ст. 306 КК України після слів «до трьох років» було доповнено словами «з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом».

Утім, зрозуміти, яке ж теоретичне та практичне значення мають зазначені інновації нам не вдалося (власне, як і пояснити існування аналогічних положень у абз. 1 ч. 2 ст. 306 КК України та інших заборонних нормах Особливої частини КК України), адже, з одного боку, Загальна частина КК України не передбачає такого виду покарання, як конфіскація майна, одержаного злочинним шляхом, а з іншого – згідно з п. 4 ч. 1 ст. 81 КПК України гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, і без вказівки на це в КК України мають бути передані в доход держави, тобто конфісковані.

Уважаємо, що існування у санкціях норм Особливої частини КК України таких (і аналогічних їм) вказівок свідчить про грубе порушення законодавцем правил законодавчої техніки, адже в санкціях норм Особливої частини КК України неприпустимо ні передбачати такі види покарань, які не виписані в Загальній частині КК України (якщо законодавець вважає таку конфіскацію покаранням), ні розміщувати положення, які за своїм змістом є кримінально-процесуальними та ще й дублюючими (якщо законодавець вважає таку конфіскацію кримінально-процесуальним засобом вирішення питання про речові докази). У будь-якому разі зміни, внесені абз. 3 підпункту 1 пункту 2 Закону № 3826-VI до абз. 2 ч. 2 ст. 306 КК України є такими, що не несуть змістовного навантаження.