Олександр ДУДОРОВ,
професор кафедри кримінального права Луганського державного університету
внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка,
доктор юридичних наук, професор,
член Науково-консультативної ради
при Верховному Суді України

Євген ПИСЬМЕНСЬКИЙ,
доцент кафедри кримінального права
Луганського державного університету
внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка,
кандидат юридичних наук

Конституційне положення про неможливість двічі бути притягненим до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ч. 1 ст. 61 Конституції Україною), відоме ще як принцип «non bis in idem», неодноразово ставало предметом фахового обговорення. Зокрема, досить розповсюдженою є думка про те, що низка положень чинного законодавства України, яке врегульовує особливості кримінальної відповідальності за деякі прояви множинності злочинів, не відповідає зазначеному принципу. У зв’язку з цим стверджується, що факт попереднього вчинення особою злочину не повинен виступати як ознака складу нового злочину, вчиненого цією особою. Такий висновок став результатом поширювального тлумачення згаданого конституційного положення і визнання хибним підходу, згідно з яким суть принципу «non bis in idem» зводиться лише до наступної юридичної формули: не можна ще раз засуджувати особу за злочин, за який її вже було засуджено.

Складова вчення про злочин і кримінальну відповідальність

Інститут множинності злочинів дістав значного розвитку у чинному КК України при тому, що останній поняття множинності злочинів не використовує і не визначає. Будучи складовою вчення про злочин і кримінальну відповідальність, проблематика множинності злочинів традиційно вважається однією з найскладніших як у науці кримінального права, так і в правозастосовній діяльності.

Поняття множинності злочинів є підстави вживати у двох значеннях (аспектах). По-перше, це кримінально-правовий інститут, який передусім утворюють ст. ст. 32 – 35 КК України, однак зміст якого не обмежується нормами, розташованими у розділі VII Загальної частини КК. До інституту множинності злочинів належать принаймні і ст. ст. 70 – 72 КК, які встановлюють особливості призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, а так само ті норми Особливої частини КК, в яких повторність і рецидив передбачаються як кваліфікуючі (особливо кваліфікуючі) ознаки конкретних злочинів. По-друге, множинність злочинів – це специфічний стан (випадки, ситуації, за висловлюванням Ю. Бауліна – факт об’єктивної дійсності), який характеризується наявністю у поведінці особи кількох самостійних злочинів і який тягне за собою відповідні кримінально-правові наслідки.

Множинність злочинів означає, що особою (не має значення – одноособово або у співучасті) вчинено два або більше кримінально караних діяння, кожне з яких містить ознаки самостійного складу злочину і, зберігаючи свою юридичну значущість, підлягає самостійній правовій оцінці. При множинності злочинів особа за вчинення щонайменше двох злочинів може бути притягнена до кримінальної відповідальності або (як це має місце, зокрема, при рецидиві злочинів) вчиняє новий злочин, маючи судимість. За загальним правилом, множинність злочинів вказує на підвищену суспільну небезпеку як особи – порушника кримінально-правової заборони, так і вчиненого такою особою.

Відповідно до ст. 35 КК повторність, сукупність і рецидив злочинів є найбільш розповсюдженими (типовими) формами множинності злочинів, які враховуються при вирішенні низки кримінально-правових питань, у тому числі при кваліфікації злочинів. Так, у нормах Особливої частини КК України, як вже зазначалось, повторність і рецидив нерідко фігурують як кваліфікуючі або особливо кваліфікуючі ознаки окремих злочинів. Саме у зв’язку з цим постає питання про відповідність таких норм Особливої частини КК України, закріпленому у ч. 1 ст. 61 Конституції України положенню, згідно з яким ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Як зауважувалося, вихідним для вирішення поставленого питання є те чи інше тлумачення принципу «non bis in idem». Щодо правової доктрини, то в літературі можна відшукати діаметрально протилежні позиції, відповідно до яких допускається або буквальне тлумачення положення ч. 1 ст. 61 Конституції України (заборона двічі засуджувати особу за один і той самий злочин, а, отже, попереднє вчинення особою злочину може бути ознакою складу нового злочину, вчиненого цією особою), або поширювальне тлумачення розглядуваного конституційного припису (повторність вчинення злочинів не може слугувати ознакою складу злочину, передбаченого в Особливій частині кримінального закону).

Російський досвід

Нагадаємо, що висвітлюване питання вже ставало предметом розгляду Конституційного Суду РФ. Останній у постанові від 19 березня 2003 року № 3-П зробив висновок про те, що кримінально-правові наслідки попередньої судимості при засудженні особи за вчинення нового злочину не виходять за межі кримінально-правових засобів, які законодавець вправі використовувати для досягнення конституційно виправданих цілей диференціації кримінальної відповідальності і покарання, посилення його виправного впливу на засудженого, попередження нових злочинів і тим самим захисту особи, суспільства і держави від злочинних посягань. Сказане однак не завадило парламентарям уже в грудні 2003 року виключити з Особливої частин КК РФ вказівку на неодноразовість та спеціальний рецидив як кваліфікуючі ознаки. Можна припустити, що для російського законодавця видалися більш аргументованими та переконливими висловлені окремі думки «суддів-опозиціонерів» М. Вітрука та А. Кононова, які категорично не сприйняли рішення своїх колег. Відмова сусідньої країни від фактичної та юридичної повторності як ознаки складів злочинів може стати поштовхом для аналогічного рішення українського законодавця. Адже, як дотепно висловлюється В.О. Навроцький, рішення російського законодавця у нас дуже люблять «мавпувати» з відповідним часовим лагом. Крім того, серед вітчизняних науковців продовжують тривати запальні дискусії стосовно обсягу конституційного положення «non bis in idem», у яких до поставлення точок над «і» ще далеко. Спробуємо і ми висловити власну позицію з приводу цієї вкрай складної правової дилеми.

Обставина що впливає на кваліфікацію злочину або на покарання

Аргументи супротивників застосування буквального тлумачення принципу «non bis in idem», які викладаються нижче, добре відомі, вони неодноразово висловлювалися на сторінках юридичної літератури. Окремо зауважимо, що досить вдало їх згрупував, формулюючи свою окрему думку, суддя Конституційного Суду РФ А. Кононов.

Інколи принцип «non bis in idem» пов’язують з давньоримською правовою аксіомою щодо заборони піддаватися більше ніж одному обвинуваченню з тієї ж самої причини (nemo debet bis vexsari pro una et eadem causa). При бажанні ця аксіома може розшифровуватися як неможливість двічі враховувати один кримінальний делікт як при встановленні винуватості особи, так і при формуванні слідчими органами обвинувачення. Утім, такий варіант перекладу зазначеної юридичної максими не єдиний. Існує й інший: ніхто не повинен двічі судитись за однією і тією ж справою (Латинская юридическая фразеология / Составитель проф. Б.С.Никифоров. – М., 1979. – С. 168). І найголовніше: із наведеної давньоримської правової аксіоми однозначно не випливає те, що факт вчинення особою злочину у минулому не повинен жодним чином враховуватись при визначенні обсягу обвинувачення у разі вчинення цією особою нового злочину. Вузьке (буквальне) розуміння принципу «non bis in idem» (не можна окремими вироками карати двічі за один і той самий злочин) виключає будь-які претензії до таких проявів множинності, як повторність і спеціальний рецидив: за їх наявності попередній факт злочинної поведінки не карається ще раз (повторно), а лише враховується у випадку вчинення нового злочину як обставина, що впливає на його кваліфікацію або на покарання за нього.

Наявність факту попередньо вчиненого злочину не впливає на конструктивні ознаки основного складу злочину, скоєного особою знову. При повторному вчиненні злочину особа притягується до кримінальної відповідальності не за злочин, вчинений раніше, а за новий тотожний або однорідний злочин. Наприклад, якщо вчиняється грабіж, то, незважаючи на те, був винний судимий раніше за крадіжку чи така судимість була погашена, він підлягатиме відповідальності за відкрите викрадення чужого майна за ст. 186 КК України. Тобто факт вчинення злочину у минулому загалом не впливає на кваліфікацію. Інша річ, що повторність грабежу є підставою для диференціації кримінальної відповідальності за цей злочин проти власності.

Досить чітко з цього приводу висловлюється російський дослідник О. Бойко, інтерпретуючи конституційну заборону на повторне засудження за один і той самий злочин. Використання кримінальним законодавцем неодноразовості та судимості (рецидиву) як кваліфікуючих ознак основного складу умов для повторного (відособленого) покарання за вироком за те злодіяння, яке вже раніше каралося за вироком іншого або цього ж суду, не утворює. Має місце обтяження відповідальності за новий злочин ознакою повторності. Передбачений чинним кримінальним законодавством інститут множинності злочинів принципу non bis in idem та ідеї рівності загалом і буквально не суперечить (Бойко А.И. Система и структура уголовного права: В 3-х т. Т. ІІ. Системная среда уголовного права. – Ростов-на-Дону, 2007. – С. 69).

Суворість кримінально-правової репресії

Сказане змушує замислитися над ще одним важливим питанням: чи справедливо при накладенні кримінальної відповідальності на особу, яка раніше вчинила злочин, посилювати суворість кримінально-правової репресії з огляду на її попередній вчинок?

Особа, яка вперше вчинила злочин, може і повинна у багатьох випадках розраховувати на застосування щодо неї різноманітних за своїм змістом заохочувальних норм, а покарання їй цілком справедливо може призначатися ближче до нижньої межі санкції. Натомість повторне вчинення злочину повинне не лише обмежувати дію «кримінально-правових привілеїв», а й проводити своєрідну межу між тим, хто вперше вчиняє злочин, і тим, хто обирає інший шлях поведінки, нерідко стаючи професійним злочинцем. Тому вчинення злочину повторно як кваліфікуюча ознака деяких складів злочинів справедливо посилює суворість покарання.

Якщо посилення караності за той чи інший кваліфікований різновид злочину, пов’язаний з його фактичною та (або) юридичною повторністю, є невиправданим (прикро, але у багатьох випадках наявна несправедлива різниця у покараннях за злочини з основним і кваліфікованим складами), то ця проблема може бути вирішена законодавцем шляхом оптимізації санкцій. У законі має бути встановлена точна відповідність між тяжкістю (небезпеч¬ністю) злочину і ступенем суворості санкції кримінально-правової норми.

Загальновідомо, що в основу суворості кримінальних санкцій має лягати не лише тяжкість вчиненого діяння, ступінь його суспільної небезпеки (включаючи розмір і характер заподіяної шкоди, ступінь вини правопорушника тощо). На сьогодні у вітчизняній доктрині усталеним є підхід, який, зокрема, зводиться до того, що використання спеціального рецидиву як каліфікуючої ознаки, слугуючи диференціації кримінальної відповідальності, є потрібним заходом для посилення кримінальної відповідальності осіб, які мають антисоціальну установку, не бажають ставати на шлях законослухняної поведінки, вчинення нових злочинів з боку яких не є випадковістю і стосовно яких цілі покарання не були досягнуті. Береться до уваги підвищена «рецидивонебезпечність» окремих злочинів, вчинення яких дозволяє особам удосконалювати свої злочинні навички, що призводить до зростання злочинного професіоналізму. Чим насправді зумовлюється підвищена міра кримінальної відповідальності для осіб, котрі вчинюють злочини повторно? Як таким фактом раніше вчиненого злочину? Вочевидь, що ні. Покарання посилюється у зв’язку з недосягненням мети раніше призначеного покарання (у випадку спеціального рецидиву) або через, так би мовити, невипадковість діянь винного, обрання ним злочинного шляху, набуття злочинної звички (у разі фактичної повторності). Якщо звернутись до спеціального рецидиву як кваліфікуючої ознаки, то можна вести мову про своєрідну помилку суду, який, засуджуючи особу за злочин, вчинений у минулому, не зміг призначити покарання, необхідне для виправлення винного. Більш суворе покарання для особи, яка має судимість, є своєрідною гарантією недопущення нової помилки. Законодавець, так би мовити, «підказує» суду, що особа поступово стає професійним злочинцем з певною спеціалізацією, а тому потребує більш прискіпливого і суворого ставлення до себе.

Питання про судимість

У взаємозв’язку із позначеними проблемами певної уваги потребує питання про судимість. Зокрема, в окремій думці А. Кононова щодо згаданого рішення Конституційного Суду РФ беззаперечно стверджується, що судимість, не будучи мірою покарання, призначеною судом, не може претендувати на те, щоб бути правомірною підставою обмеження прав і свобод у сфері кримінально-правових відносин. До того ж, на думку цього судді, несправедливо додавати покарання тому, хто спокутав свою вину. Нам важко погодитись із викладеним підходом. По-перше, будь-які прямі паралелі між інститутом судимості у цілому та принципом «non bis in idem», який стосується лише одного з кримінально-правових наслідків судимості, неприпустимі. По-друге, якраз під час строку судимості можна впевнитися у тому, чи повністю особа спокутувала вину у вчиненому злочині і готова жити далі у правомірний спосіб; справедливою буде, якщо цього насправді не відбулося, більш сувора відповідальність такої особи. По-третє, посилення кримінально-правової репресії відбувається не через наявність в особи судимості як такої, а, як вже зазначалось, у зв’язку з тим, що не були досягнуті цілі покарання, призначеного за попередній злочин.

Вчинення умисного злочину особою, яка має судимість, свідчить про її стійке небажання ставати на шлях законослухняної поведінки, що значною мірою підвищує суспільну небезпеку діяння. Судимість як кваліфікуюча ознака складу злочину є необхідною для підвищення відповідальності осіб, які мають антисоціальну установку, таких, що не бажають виправлятися, ігнорують негативну оцінку своєї протиправної діяльності з боку суспільства й держави. Слушною в цьому контексті видається думка О. Козлова: якщо додержуватися законів діалектики, то, очевидно, що другий із вчинюваних злочинів (тим більше, якщо за перший злочин на винного вже накладалась кримінальна відповідальність) переводить винного в нову якість, підвищуючи ступінь його суспільної небезпеки, а, отже, і ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину (Козлов А.В. О критериях качества уголовного законодательства // Уголовно-правовой запрет и его эффективность в борьбе с современной преступностью: Сборник научных трудов / Под ред. д.ю.н., проф. Н.А. Лопашенко. – Саратов, 2008. – С. 89). Вчинення судимою особою злочину загалом не дозволяє стверджувати про випадковість таких дій. Відмова від спеціального рецидиву як кваліфікуючої ознаки буде стимулювати злочинну діяльність та означатиме лояльне ставлення держави до множинності злочинів. Соизмерение

Принцип справедливості

Наведені міркування, на нашу думку, узгоджуються з принципом справедливості у кримінальному праві. Саме принцип справедливості визначає індивідуалізацію відповідальності та покарання. Так, з приводу караності рецидиву відомий дореволюційний дослідник О. Лохвицький писав, що покарання має відповідати не лише ступеню зробленого зла, а й ступеню аморальності злочинців. Ідеальна вимога справедливості якраз і полягає у тому, щоб покарання співвідносити зі ступенем аморальності злочинців (Виклад. за: Бытко Ю.И. Учение о рецидиве преступлений в российском уголовном праве: История и современность. – Саратов, 1998. – С. 192). Принцип справедливості є ключовим для кримінального права, на ньому має ґрунтуватись закон, а не навпаки. Законне те, що справедливе.

Принцип справедливості інколи визначають через сукупність двох складових – індивідуалізації відповідальності та рівності перед законом (В. Мальцев). Не дискутуючи щодо цього підходу, зауважимо, що у будь-якому разі рівність перед законом варто розглядати крізь призму принципу справедливості. У цьому аспекті варто пригадати, як визначав справедливість Арістотель. Він писав про дві її форми – зрівняльну і розподільну. Якщо розглядати справедливість у зрівняльному аспекті, то, справді, кожна особа, котра вчинила злочин, повинна мати рівні з іншими підстави та межі відповідальності (рівність усіх перед законом). Але відповідно до розподіль¬ної форми справедливості кожна особа підлягає «своїй» відповідальності, яка персоніфікується з урахуванням об’єктивних особливостей діяння та індивідуальних властивостей особи, яка його вчинила. І тут правило рівності вже не діє. Так само не можуть бути рівними перед законом виконавець та організатор злочину; особа, яка вчинила закінчений злочин і замах на нього; особа, котра вчинила злочин вперше, і той, хто вчинив кілька злочинів, тощо. Кримінальне право – галузь права, в якій найбільшою мірою застосовується індивідуальний підхід у реалізації юридичної відповідальності.

У разі відмови від урахування фактичної повторності

Відмова від фактичної повторності (повторності, не пов’язаної із засудженням за попередній злочин) як кваліфікуючої ознаки може призвести до результату, протилежного очікуваному прибічниками такої ідеї. Спробуємо пояснити свою думку. Значне посилення караності злочинів, вчинюваних повторно, порівняно з караністю аналогічних одиничних злочинів уважається невиправданим. Однак якщо фактична повторність як кваліфікуюча ознака з нашого КК зникне, то кожен із фактично вчинених тотожних злочинів отримуватиме самостійну (окрему) кримінально-правову оцінку, у тому числі на етапі остаточної кваліфікації вчиненого, що, вочевидь, матиме своїм наслідком призначення покарання за правилами, закріпленими у ст. 70 КК («Призначення покарання за сукупністю злочинів»). Так, на думку М. Хавронюка, у разі виключення вказівки на повторність із КК України повторне вчинення будь-якого злочину, за який особа раніше не була засуджена, незалежно від того, передбачений він іншою чи тією самою статтею (частиною статті) КК, можна буде кваліфікувати за правилами про сукупність злочинів (Хавронюк М.І. Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації. Монографія. – К., 2006. – С. 262). У разі ж застосування ст. 70 КК остаточне покарання за певних умов може бути призначене у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК.

Таким чином, не виключені ситуації, коли покарання, яке призначається на підставі норми КК, що передбачає повторність як кваліфікуючу ознаку, за суворістю буде поступатись покаранню, призначеному за правилами про сукупність кількох тотожних злочинів. Парадокс полягає у тому, що експлуатація неодноразовості та рецидиву (судимості) за гуманним варіантом (одноактна розправа за кваліфікований злочин замість формально припустимої кримінальної відповідальності за декілька деліктів) тлумачиться або може бути розцінена як порушення загальноправового принципу non bis in idem (Бойко А.И. Вказана праця. – С. 70).

Продовження статті див. в газеті «Юридичний Вісник України» № 31(787)