КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА ПРОТИДІЯ КОНТРАБАНДІ ЛІСУ: ОЧІКУВАННЯ, РЕАЛІЇ, ПЕРСПЕКТИВИ
КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА ПРОТИДІЯ КОНТРАБАНДІ ЛІСУ: ОЧІКУВАННЯ, РЕАЛІЇ, ПЕРСПЕКТИВИ
Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор,
завідувач науково-дослідної лабораторії
з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України
Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)
Роман МОВЧАН,
доктор юридичних наук, доцент,
доцент кафедри конституційного, міжнародного і
кримінального права
Донецького національного університету
імені Василя Стуса (м. Вінниця)
Однією з найбільших загроз екологічній безпеці України є масова незаконна вирубка лісу. Цей добре відомий факт підтверджується й офіційними статистичними даними, які засвідчують, що серед усіх норм, передбачених розділом VIII Особливої частини Кримінального кодексу України (далі – КК) «Кримінальні правопорушення проти довкілля», сумнівну «жовту майку лідера» стабільно утримує ст. 246 «Незаконна порубка або незаконне перевезення, зберігання, збут лісу». Незважаючи на практичну затребуваність цієї кримінально-правової заборони, представники експертного середовища не втомлювались повторювати, що її запобіжний потенціал не є достатнім для серйозної зміни ситуації на краще.
Тому, поряд із перманентними спробами удосконалити ст. 246 КК (починаючи з 2016 р. її редакція зазнала чотирьох істотних оновлень), законодавець був змушений вдатись і до інших заходів. Зокрема, було ухвалено низку рішень, спрямованих на боротьбу з незаконним експортом деревини, поширеність якого більшість фахівців відносила до числа основних детермінант масової вирубки лісу. Першим із цих рішень, попри відверте незадоволення ЄС, стало запровадження у 2015 р. так званого мораторію на експорт лісу-кругляку, який, щоправда, не став панацеєю. Аби спонукати до неухильного дотримання вимого мораторію, був ухвалений Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо збереження українських лісів та запобігання незаконному вивезенню необроблених лісоматеріалів» (далі – Закон від 6 вересня 2018 р.), одним із наслідків чого стало доповнення КК ст. 201-1, присвяченою контрабанді деревини. У Пояснювальній записці до відповідного законопроєкту метою його прийняття називалось «забезпечення збереження лісового фонду країни шляхом обмеження внутрішнього споживання необроблених лісоматеріалів і посилення адміністративної та кримінальної відповідальності за незаконну вирубку лісу та подальший його експорт поза митним контролем (контрабанду)».
Чи була досягнута поставлена мета і чи вдалось при цьому забезпечити належне відбиття відповідної ініціативи у нормативному матеріалі? Які труднощі виникають на практиці при застосуванні ст. 201-1 КК і в який спосіб їх варто долати? Спробуємо відповісти на ці питання.
Про предмет злочину, передбаченого ст. 201-1 КК
Розпочнемо з того, що, хоч у попередніх рядках і нижче нами задля зручності вживається термін «деревина», насправді у ст. 201-1 КК йдеться відразу про три категорії предметів: 1) лісоматеріали або пиломатеріали цінних та рідкісних порід дерев; 2) лісоматеріали необроблені; 3) інші лісоматеріали, заборонені до вивозу за межі митної території України.
Звернення до подібного казуїстичного способу викладення диспозиції правової норми (як, до речі, і її громіздкої назви) можна пояснити прагненням парламентаріїв якомога точніше описати предмет злочину, що мало б сприяти уніфікованому тлумаченню його ознак у правозастосуванні. Перші два вказані поняття задовільно визначені в регулятивному законодавстві, і проблем у цій частині не виникає. Вказавши, однак, у ст. 201-1 КК і на «інші лісоматеріали, заборонені до вивозу за межі митної території України», законодавець значною мірою звів нанівець свої зусилля щодо забезпечення зрозумілості аналізованої кримінально-правової заборони.
У ч. 1 ст. 3 Закону України від 8 вересня 2005 р. із змінами «Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів підприємницької діяльності, пов’язаної з реалізацією та експортом лісоматеріалів» (далі – Закон від 8 вересня 2005 р.) встановлено, що реалізація за межі митної території України в митному режимі експорту суб’єктами підприємницької діяльності лісоматеріалів та виготовлених з них пиломатеріалів (крім лісоматеріалів і пиломатеріалів цінних та рідкісних порід дерев, лісоматеріалів необроблених, прямо зазначених у ст. 201-1 КК) допускається за наявності сертифіката про походження лісоматеріалів і виготовлених з них пиломатеріалів (далі – сертифікат). У зв’язку з цим постає питання, чи можуть ці (інші) лісоматеріали, щодо яких, наприклад, відсутній належний сертифікат, вважатись такими, що заборонені до вивозу за межі митної території України.
Зазначене положення Закону від 8 вересня 2005 р. можна тлумачити таким чином, що за відсутності належного сертифіката реалізація будь-яких лісоматеріалів за межі митної території України забороняється. До такої думки схиляє і те, що Закон від 8 вересня 2005 р., визначаючи порядок експорту лісоматеріалів і пиломатеріалів, поділяє їх на певні категорії, а тому згадування додаткової категорії, яка б відображала інші заборонені до експорту різновиди деревини, може видатись нелогічним, через що до них необхідно відносити будь-які лісоматеріали і пиломатаріали, які експортуються без належного сертифікату, отримані протиправним шляхом, мають сумнівне походження тощо.
Саме така позиція знайшла відбиття у вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області. Особа-1 обвинувачувалась у тому, що, будучи приватним підприємцем, для переміщення через митний кордон лісоматеріалів об’ємом 36,27 м3, вартістю 85 669 грн, за відсутності документів, потрібних для експорту деревини до Словацької Республіки, задля надання їй вигляду законного походження вирішила використати наявні у неї документи (ТТН-ліс). Діючи з метою отримання сертифіката про походження лісоматеріалів та виготовлених з них пиломатеріалів для здійснення експортних операцій, Особа-1 внесла до заяви про видачу сертифіката про походження відповідної партії лісоматеріалів завідомо неправдиві відомості, на підставі чого їй видали сертифікат. Останній Особа-1 надала митному декларанту, який оформив митну декларацію, яку згодом було подано митному органу для здійснення митних процедур. Після завершення легалізації деревини й отримання підроблених документів, що надають право експорту лісоматеріалів, Особа-1 продовжила свої дії, спрямовані на незаконне переміщення лісоматеріалів через митний кордон України. Однак після прибуття вантажного автомобіля з належними Особі-1 лісоматеріалами на митний пост «Ужгород» у результаті огляду було встановлено, що вантаж не відповідає поданим для митного оформлення товаросупровідним документам, оскільки маркування на переміщуваних лісоматеріалах і відомості в поданих документах не збігаються у частині первинного постійного лісокористувача. Дії Особи-1 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201-1, ч. 2 і ч. 4 ст. 358 КК (вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 21 вересня 2020 р. у справі № 308/8892/20. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/91698172).
Привертає до себе увага та обставина, шо, визнавши Особу-1 винуватою, зокрема, у закінченому замаху на переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю лісоматеріалів, заборонених до вивозу за межі митної території України, суд у вироку не навів положень регулятивного законодавства, які б забороняли вивезення з України лісоматеріалів, належних Особі-1, натомість зазначивши, що остання знехтувала порядком здійснення експортних операцій з лісоматеріалами.
Задля справедливості відзначимо, що приписи регулятивного законодавства, які мали б стати у нагоді при тлумаченні ст. 201-1 КК, не вирізняються бажаною однозначністю. Так, з одного боку, Митний кодекс України (далі – МК) розрізняє: 1) заборону щодо переміщення окремих товарів через митний кордон України (ст. 196); 2) обмеження щодо переміщення окремих товарів через митний кордон України (ст. 197). Відтак було б неправильно визнавати (у контексті з’ясування питання про правомірність експорту чи імпорту тих чи інших предметів) заборону та обмеження тотожними поняттями. З іншого боку, перша зі згаданих норм МК до предметів, заборонених щодо переміщення через митний кордон України, відносить, зокрема, товари, на пропуск яких відповідно до закону потрібні документи державних органів, установ та організацій, уповноважених на їх видачу, – в разі відсутності таких документів (п. 2 ч. 1 ст. 196 МК). І це слугує ще одним аргументом на користь підходу, відображеного у вироку Ужгородського міськрайонного суду.
Поглянувши, однак, на положення Закону від 8 вересня 2005 р. і ст. 201-1 КК з іншого ракурсу, можна сформулювати відмінний від попереднього і більш обґрунтований, на нашу думку, висновок щодо вирішення розглядуваної проблеми. Його суть полягає в тому, що перелік інших лісоматеріалів, заборонених до вивозу за межі митної території України, мав би бути визначений Законом, як це наразі зроблено щодо категорій цінних і рідкісних порід дерев, а так само щодо лісоматеріалів необроблених (ст. 2 і ст. 2-1 Закону від 8 вересня 2005 р., відповідно).
Раніше чинна постанова Кабінету Міністрів України (далі – КМУ) від 21 травня 2012 р. № 436 «Про затвердження переліків товарів, на які встановлено обмеження щодо переміщення через митний кордон України» передбачала подібний перелік, який, проте, стосувався лісоматеріалів (як і пиломатеріалів), на які встановлено обмеження, а не заборону переміщення через митний кордон України. Оскільки ж Закон від 8 вересня 2005 р. за умови дотримання встановленого порядку дозволяє експортувати відповідні лісоматеріали (зокрема, деревину паливну, поняття якої не збігається з поняттям лісоматеріалів необроблених), вони не повинні визнаватись такими, що заборонені для вивозу за межі митної території України, як цього вимагає чинна редакція ст. 201-1 КК, а отже, остання не підлягає застосуванню у випадку переміщення через митний кордон України вказаних лісоматеріалів. Вчинене у такому разі має, як правило, визнаватись адміністративним правопорушенням, караним за ст. 482 або ст. 483 МК.
Зроблене вище застереження «як правило» зумовлено, зокрема, тією обставиною, що внесення неправдивих відомостей щодо характеристик переміщуваних через митний кордон предметів у сертифікат, інше його підроблення, а так само використання підробленого сертифіката утворюють склади кримінальних правопорушень, передбачених відповідними частинами ст. 358 і (або) ст. 366 КК.
Незважаючи на те, що сертифікат може бути виданий лише суб’єктам підприємницької діяльності (постанова КМУ від 21 грудня 2005 р. № 1260 «Про затвердження Тимчасового порядку видачі сертифіката про походження лісоматеріалів та виготовлених з них пиломатеріалів для здійснення експортних операцій), зроблений вище висновок і з тих самих міркувань вважаємо доречним і щодо ситуацій, коли такі інші лісоматеріали за межі митної території України вивозять особи, які не є суб’єктами підприємницької діяльності. Як і в попередньому випадку, тут має місце не вивезення лісоматеріалів, які заборонено експортувати з України, а порушення встановленого порядку (а відтак загалом дозволеного) вивезення певних предметів.
Саме така логіка міркувань призвела свого часу одного із співавторів цих рядків до висновку про те, що переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю лісоматеріалів або пиломатеріалів тих порід дерев, які не належать до числа цінних і рідкісних, а так само лісоматеріалів необроблених є, як правило, адміністративним правопорушенням (ст. 482 або ст. 483 МК). Водночас відзначалось, що ознаки складу злочину, передбаченого ст. 201-1 КК, можуть вбачатись, наприклад, у випадку, коли предмети, зазначені в цій кримінально-правовій нормі, вивозяться за межі митної території України під виглядом деревини паливної (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. 10-те вид., переробл. та допов. Київ, 2018. С. 645).
Принципова різниця між лісоматеріалами або пиломатеріалами цінних та рідкісних порід дерев, а також лісоматеріалами необробленими, з одного боку, та лісоматеріалами, експорт яких здійснюється за відсутності належного сертифікату, наявності підробленого сертифікату або неналежним суб’єктом, з іншого, полягає в наступному: з огляду на цінність перших, їхній експорт для держави апріорі вважається шкідливим (принаймні у реаліях сьогодення), а тому взагалі (за жодних умов) не дозволений; натомість щодо експорту других держава загалом «не заперечує», вимагаючи при цьому дотримання встановленого порядку. Інакше кажучи, правовий статус таких лісоматеріалів (умовно других) не відрізняється від правового статусу будь-яких інших предметів, крім передбачених ст. 201-1 КК, експорт яких дозволяється у встановленому порядку, порушення якого зазвичай карається за ст. 482 або ст. 483 МК. Переконані в тому, що протилежний підхід означатиме безпідставне ототожнення таких способів правового регулювання, як юридична заборона (встановлюється шляхом покладання на особу обов’язку пасивного типу, відповідно до якого вона має утримуватись від певних юридично значущих дій) та юридичне дозволяння (полягає у визнанні за особою можливості реалізації певного варіанта своєї поведінки).
Вважаємо, що обґрунтованість зробленого нами висновку підтверджується, серед іншого, логічним і системним тлумаченням кримінального закону. Так, у всіх випадках, коли законодавець мав намір встановити кримінальну відповідальність за порушення встановленого порядку діяльності, яка може мати і правомірний характер, він прямо вказує на «незаконність» (статті 134, 138, 142, 151, 162, 171 КК тощо) або на «порушення встановленого законом порядку» (статті 143, 213, 220-1, 223-2, 332-1, 333 КК тощо) здійснення такої діяльності, тоді як при конструюванні норм, якими передбачено кримінальну відповідальність за діяння, що не можуть бути законними, подібна вказівка відсутня (статті 149, 150, 157, 160 КК тощо).
Зважаючи на це, припускаємо, що якби парламентарії прагнули (зрозуміло, на законодавчому рівні) покласти край зловживанням з експортом деревини, яка має сумнівне походження (або як пишуть деякі журналісти, «українського сірого лісу»), і визнати кримінально протиправним експорт будь-яких лісоматеріалів, який здійснюється без потрібного сертифіката, із підробленим чи незаконно отриманим сертифікатом, неналежним суб’єктом тощо, то у ст. 201-1 КК містилась б вказівка не на «інші лісоматеріали, заборонені до вивозу за межі митної території України», за допомогою якої наразі підкреслено нерозривний зв’язок цих предметів із згаданими раніше «лісоматеріалами або пиломатеріалами цінних та рідкісних порід дерев, а також лісоматеріалами необробленими», експорт яких за жодних умов не може бути визнаний законним, а на:
а) «порушення встановленого порядку» чи «незаконність» їхнього вивозу за межі митної території України (чи щось на кшталт цього). За таких умов диспозиція ч. 1 ст. 201-1 КК закінчувалася б формулюванням «а також інших лісоматеріалів, вивіз яких за межі митної України здійснюється з порушенням встановленого порядку» (або, як варіант, формулюванням «а також незаконний вивіз інших лісоматеріалів»);
б) «переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю будь-яких лісоматеріалів», що, до речі, відповідало б правилам законодавчої техніки.
Наша переконаність у достатності такої вказівки ґрунтується на тому, що ст. 483 МК до вказаного у ст. 201-1 КК «переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю» відносить, зокрема, переміщення товарів (читай – лісоматеріалів) з поданням митному органу як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи документів, одержаних незаконним шляхом, або таких, що містять неправдиві відомості щодо найменування товарів, їх ваги або кількості, країни походження, відправника та/або одержувача, кількості вантажних місць, їх маркування та номерів, неправдиві відомості, необхідні для визначення коду товару згідно з УКТ ЗЕД та його митної вартості.
Таким чином, вказівка на «переміщення… з приховуванням від митного контролю» дала б змогу інкримінувати ст. 201-1 КК не лише у випадках забороненого ст. 2 і ст. 2-1 Закону від 8 вересня 2005 р. вивезення з України лісоматеріалів цінних та рідкісних порід дерев і лісоматеріалів необроблених, а й вивезення з митної території України будь-яких інших лісоматеріалів, якщо їхній експорт здійснюється з порушенням встановленого порядку. Тобто вдалося б врешті-решт адекватно втілити ідею, відображену в Пояснювальній записці до законопроєкту, ухваленого як Закон від 6 вересня 2018 р.
Як бачимо, у частині вказівки на «інші лісоматеріали, заборонені до вивозу за межі митної території України» наявна неузгодженість положень кримінального і регулятивного законодавства, що у черговий раз демонструє «якість» роботи парламентаріїв. Опрацювання супровідних матеріалів до законопроєкту, ухваленого як Закон від 6 вересня 2018 р., дозволило, як нам видається, відшукати причину появи такої недолугої вказівки у ст. 201-1 КК, відсутньої у первісній редакції законопроєкту (спочатку тут йшлось про переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю лише лісоматеріалів необроблених або лісу-кругляка).
У зауваженнях Головного юридичного управління Апарату ВРУ на вказаний законопроєкт зазначалось, що в його Прикінцевих положеннях пропонувалось встановити імперативну норму, згідно з якою тимчасово, строком на вісім років із дня набрання чинності відповідним Законом, забороняється вивезення за межі митної території України в митному режимі експорту деревини паливної (товарна позиція 4401 згідно з УКТ ЗЕД). При цьому, писали парламентські правники, з тексту законопроєкту не було зрозуміло, який саме вид відповідальності наставатиме за порушення зазначеного припису. Сталося, треба розуміти так, що законодавчу заборону щодо вивезення за межі митної території України в митному режимі експорту деревини паливної не запровадили, однак реагування на згадане зауваження Головного юридичного управління Апарату ВРУ призвело до появи у «доопрацьованій» ст. 201-1 КК альтернативної вказівки на «інші лісоматеріали, заборонені до вивозу за межі митної території України». У будь-якому разі констатуємо, що ця законодавча вказівка не узгоджується з юридичною визначеністю як складовою верховенства права, яка передбачає не просто існування закону, на підставі якого обмежуються права особи або вона притягується до відповідальності, а існування саме якісного (передбачуваного) закону.
De lege lata кримінально-правова заборона, присвячена контрабанді деревини, потребує докладання кваліфікованих адвокатських зусиль, зокрема задля недопущення необґрунтовано поширювального тлумачення ознак предмета складу злочину, передбаченого ст. 201-1 КК.
Включення до КК ст. 201-1 як черговий прояв сумнівних трендів
сучасної кримінально-правової політики
Наведені міркування щодо предмета аналізованого злочину змушують поглянути на позначену ситуацію глобальніше – під кутом доцільності існування ст. 201-1 КК як такої. Зокрема, у цьому контексті з «ностальгією» згадується первинна, тобто діюча до моменту набрання чинності Законом від 15 листопада 2011 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності», редакція ст. 201 КК, якою передбачалась відповідальність за контрабанду: 1) «звичайних» предметів (товарів), вчинену у великих розмірах; 2) специфічних предметів (незалежно від їхніх розмірів).
Відтак, за умови відновлення такої (подібної) редакції згаданої кримінально-правової заборони, потреба у доповненні розділу VII Особливої частини КК новелами на кшталт ст. 201-1 автоматично відпала б, адже: 1) за нею можна було б кваліфікувати вчинювану у певних розмірах контрабанду будь-якої деревини; 2) за умови оцінки парламентаріями суспільної небезпеки відповідних різновидів контрабанди деревини як таких, що вимагають встановлення кримінальної відповідальності за їхнє вчинення незалежно від масштабів, достатньо було б доповнити перелік згаданих в «універсальній» статті КК специфічних предметів вказівкою на відповідні різновиди деревини. Тут доречно нагадати, що у первинній редакції ст. 201 КК фігурували, зокрема, «стратегічно важливі сировинні товари, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України», до яких свого часу належали і відповідні лісоматеріали та пиломатеріали, тобто предмети, які наразі є предметом злочину, передбаченого ст. 201-1 КК.
До слова у висновку Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України (далі – ВРУ) на законопроєкт, ухвалений як Закон від 6 вересня 2018 р., слушно зазначалось, що включення до КК спеціальних норм на кшталт ст. 201-1 має бути обумовлено підвищеним або пониженим рівнем суспільної небезпеки діяння, якому присвячено спеціальну норму, порівняно з діянням, передбаченим загальною нормою. Проте навряд чи контрабанда необроблених лісоматеріалів є більш або менш суспільно небезпечним діянням, ніж, наприклад, контрабанда культурних цінностей, яка кваліфікується за ч. 1 ст. 201 КК. Парламентські експерти вказали і на те, що на розгляді ВРУ знаходиться декілька законопроєктів, присвячених вирішенню проблеми контрабанди підакцизних товарів, бурштину тощо, і що найкращим способом розв’язання проблеми було б повернення до попередньої редакції ст. 201 КК «Контрабанда».
Свого часу нами так само наводились аргументи на користь рекриміналізації «товарної» контрабанди. Про доцільність відновлення кримінальної відповідальності за контрабанду товарів ведуть мову й інші дослідники, зокрема Т. Михайліченко, яка з-поміж іншого пише про довільність рішення парламентаріїв істотно – з 1 тис. до 18 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі – НМДГ) – зменшити великий розмір як криміноутворювальну ознаку складу злочину, передбаченого ст. 201-1 КК (Закон від 25 квітня 2019 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо збереження українських лісів»; далі – Закон від 25 квітня 2019 р.), а так само про незначну практичну затребуваність ст. 201-1 КК попри зусилля законодавця реагувати на проблему контрабанди деревини. Справді ст. 201-1 КК не може похизуватись своєю результативністю: на її підставі у 2019 р. було засуджено 2 особи, а в 2020 р. – 3 особи. І це при тому, що масштаби експорту (передусім у країни ЄС) вітчизняної деревини, яка має нелегальне походження, на жаль, не можуть не вражати.
Отже, включення до КК ст. 201-1, посилюючи його казуїстичність, є фрагментарним (стосовно вузько визначеного кола предметів) вирішенням певної проблеми. Рекриміналізація контрабанди заборонених для експорту видів деревини як чинника, що, звісно, сприяє розповсюдженню незаконної вирубки лісу, із змістовної точки зору заслуговує на підтримку, що, однак, не можна сказати про обраний законодавцем спосіб розв’язання цієї злободенної проблеми.
Ще одним аргументом на користь відмови від ст. 201-1 КК як казуїстичної заборони, диспозиція ч. 1 якої «у прив’язці» до положень регулятивного законодавства ставить питання, в яких складно розібратись навіть «вузьким» фахівцям, є розроблення законопроєкту «Про ринок деревини», покликаного втілити консенсус у т. ч. з питань експорту вітчизняної деревини в ЄС (Качка Т. Нові правила для кругляка: що має зробити Україна з мораторієм на експорт лісу? Юридичний вісник України. 18 – 24 грудня 2020 р., № 50). Очікується, серед іншого, оновлення Закону від 8 вересня 2005 р. При цьому загальна стаття КК про «товарну» контрабанду, з огляду на природну бланкетність такої заборони, не потребуватиме перманентних змін, а отже, будуть забезпечені стабільність і гнучкість кримінально-правового регулювання відповідних суспільних відносин.
Про проблему довільності кількісних показників,
передбачених ст. 201-1 КК
Ми вже неодноразово звертали увагу на притаманну чинному КК проблему довільності кількісних показників криміноутворювальних і кваліфікуючих ознак складів кримінальних правопорушень, без розв’язання якої годі й вести мову про соціальну обумовленість кримінально-правових заборон. Вказана проблема вкотре знайшла своє відображення при конструюванні ст. 201-1 КК.
У п. 2 примітки первинної редакції ст. 201-1 КК показники передбачених у ч. 2 та ч. 3 великого та особливо великого розмірів закріплювались на рівні 1 тис. і 2 тис. НМДГ, відповідно. Для розуміння логіки подальших дій парламентаріїв варто зазначити те, що, крім доповнення КК ст. 201-1, ухвалення Закону від 6 вересня 2018 р. призвело і до зміни ст. 246 КК, у новій редакції якої було максимально формалізовано оцінний до цього показник криміноутворювальної ознаки у виді «істотної шкоди» (2 тис. і більше НМДГ), а також диференційовано відповідальність за дії, що спричинили «тяжкі наслідки», якими повинні були вважатись такі наслідки, які вже у 5 тис. і більше разів перевищують НМДГ.
Проблема, однак, полягала в тому, що ці показники вчергове були взяті «зі стелі» і, як наслідок, абсолютно не враховували реалії правозастосування, зокрема той факт, що розмір шкоди, розцінюваний правозастосувачами як свідчення її істотності з погляду кваліфікації за попередньою редакцією ст. 246 КК, зазвичай складав 7–10 тис. грн. Як бачимо, показник такої шкоди є приблизно у 200 (!) разів меншим, ніж закріплений Законом від 6 вересня 2018 р., що навряд чи узгоджувалось із задекларованим розробниками законопроєкту посиленням кримінальної відповідальності за незаконну порубку лісу.
Врешті-решт очевидну завищеність закріплених у п. 1 примітки ст. 246 КК кількісних показників зрозуміли і народні депутати України, що стало підставою для розроблення законопроєкту «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо збереження українських лісів». У Пояснювальній записці до нього ми нарешті зустріли хоча б якесь обґрунтування позиції суб’єктів законодавчої ініціативи, які вказали на те, що:
– по-перше, у лісах державних лісогосподарських підприємств, що належать до сфери управління Держлісагентства, за 2018 р. обсяг незаконних рубок склав 17,7 тис. м3 деревини на суму заподіяної шкоди 116,7 млн грн, що в загальному на 1 м3 незаконної рубки дорівнює 6582,73 грн заподіяної шкоди;
– по-друге, для того, щоб порушник був притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 246 КК, мінімальний обсяг незаконної рубки, скоєної ним, повинен становити понад 292 м3;
– по-третє, згідно з лісотаксаційними показниками середній обсяг деревини пристигаючого або стиглого деревостану складає 250–300 м3 на 1 га, а отже, порушнику необхідно одночасно зрізати близько 1 га лісу, щоб була правова підстава для оголошення йому підозри у вчиненні злочину, передбаченого ст. 246 КК.
Зважаючи на представлені аргументи, розробники законопроєкту, який набув статусу Закону від 25 квітня 2019 р., домоглися не лише уточнення передбачених п. 1 і п. 2 примітки ст. 246 КК показників істотної та тяжкої шкоди, які були зменшені до 20 та 60 НМДГ, відповідно, а й аналогічної корекції показників передбачених ст. 201-1 КК великого та особливо великого розмірів, показники яких відтоді і дотепер закріплені на рівні 18 та 36 НМДГ, відповідно. У зв’язку з цими законодавчими «перипетіями» у нас виникло декілька запитань:
1) чому наведена вище важлива інформація не була врахована раніше, тобто ще при ухваленні Закону від 6 вересня 2018 р.? Нерозуміння цього лише посилюється, якщо взяти до уваги ту обставину, що з 10 ініціаторів законопроєкту, ухваленого як Закон 16 квітня 2019 р., відразу шість (Галасюк В.В., Єфімов М.В., Кіраль С.І., Кривошея Г.Г., Кужель О.В., Нечаєв О.І.) були розробниками і законопроєкту, прийнятого як Закон від 6 вересня 2018 р.;
2) про яку стабільність і соціальну обумовленість кримінального закону може йтись, якщо кількісні показники криміноутворювальних (ст. 246 КК) і кваліфікуючих (як ст. 201-1, так і ст. 246 КК) ознак складів злочинів одномоментно змінюються у понад, ніж 50 (ст. 201-1 КК) або навіть 100 (ст. 246 КК) разів? Виходить, що до цього моменту (до набрання чинності Законом від 25 квітня 2019 р.) у відповідних нормах закріплювались показники, які від обґрунтованих відрізнялись саме у 50 і 100 разів, відповідно?
3) чому передбачені як раніше, так і наразі у ст. 201-1 та 246 КК параметри жодним чином не корелюються між собою? Ми цілком свідомі того, що у ст. 201-1 КК відповідні показники позначають вартість деревини, яка виступає підставою для диференціації кримінальної відповідальності, а у ст. 246 КК – показник шкоди, яка є не лише кваліфікуючою, а й криміноутворювальною ознакою. Незважаючи на це, ми не знайшли аргументів проти уніфікації показників, закріплених у цих однорідних, як випливає зі змісту ч. 2 ст. 201-1 КК, складах злочинів. Невже ситуація принципово змінилась, якби у ст. 201-1 КК параметри відповідних показників склали не 18 та 36 НМДГ, а, як і у ст. 246 КК, 20 та 60 НМДГ, відповідно?
До речі, з позиції системності кримінального закону не можемо зрозуміти і того, чому у ст. 201-1 КК повторними (ч. 2) вважаються дії, вчинені особою, яка раніше вчинила не лише злочин, передбачений цією нормою, а й ст. 246 КК (як і ст. 201 КК), тоді як у ст. 246 КК (ч. 2) – лише особою, яка вчинила злочин, передбачений цією статтею? Враховуючи визнану самим законодавцем однорідність й очевидну взаємообувленість розглядуваних посягань, логічні пояснення такого рішення навряд чи існують.
Про проблеми конструювання санкцій ст. 201-1 КК
і деякі реалії правозастосування
Необхідність обґрунтованого вище хоча б часткового збільшення передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 201-1 КК показників великого та особливо великих розмірів пояснюється не лише вимогами системності, а й тим, що цей крок дозволить бодай мінімально (хоч явно недостатньо) «згладити» невідповідність між суспільною небезпекою діянь, описаних у цих нормах, і суворістю передбачених ними основних покарань.
Мова, зокрема, йде про те, що з урахуванням закріпленого у п. 2 примітки показника «особливо великого розміру» на сьогодні особі, яка вчинила контрабанду деревини, вартість якої перевищує 40 860 грн (ч. 3 ст. 201-1 КК), як основне покарання може бути призначено лише (!) позбавлення волі на строк від 10 до 12 років. Але чи можна суспільну небезпеку такої поведінки вважати хоча б приблизно співмірною із суспільною небезпекою, наприклад, умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), розбою, вчиненого із проникненням у житло (ч. 3 ст. 187 КК), катування, вчиненого за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 127 КК), терористичного акту, який призвів до каліцтва десятків людей (ч. 3 ст. 258 КК) тощо, за вчинення яких передбачено менш суворі покарання. До слова навіть за вчинення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК умисного вбивства винним рідко призначається позбавлення волі на строк, що перевищує 10 років, який, повторимо, що є найменш суворим покаранням з-поміж тих, які мають призначатись на підставі ч. 3 ст. 201-1 КК.
Вочевидь, кричущу неадекватність передбачених санкціями ч. 3 ст. 201-1 КК покарань усвідомлюють і правозастосувачі. Як же інакше, якщо не їхнім «милосердям» можна пояснити той факт, що у згаданому вище випадку із судової практики дії особи, яка 18 березня 2020 р. (тобто після набрання чинності Законом від 25 квітня 2019 р.) намагалась перемістити через митний кордон України лісоматеріали об’ємом вартістю 85 669 грн (тобто 82,4 НМДГ) були кваліфіковані не за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 201-1 КК, яка мала б застосовуватись у випадку контрабанди лісоматеріалів, вартість яких перевищує 36 НМДГ, а за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201-1 КК?
Оригінальніший, але від цього не менш незаконний спосіб «непомічання» наявності ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 201-1 КК, був використаний Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області, який розглядав справу щодо Особи-1. Останній 20 травня 2020 р. намагався незаконно перемістити через митний кордон України 32,138 м3 заборонених до експорту лісоматеріалів (а саме лісоматеріалів необроблених). Очевидно, що, зважаючи на вказаний об’єм, вартість відповідних лісоматеріалів і в цьому випадку істотно перевищила 36 НМДГ або щонайменше 18 НМДГ (ч. 2 ст. 201-1 КК), а тому зазначені дії мали б отримати кримінально-правову оцінку з посиланням саме на ч. 3 ст. 201-1 КК (або щонайменше на її ч. 2). Однак услід за органом досудового розслідування суд обмежився вказівкою на об’єм лісоматеріалів, не визнавши за потрібне встановити їхню вартість. Як наслідок, суд не знайшов підстав для кваліфікації дій Особи-1 за ч. 3 (або ч. 2) ст. 201-1 КК, інкримінувавши їй ч. 1 цієї статті (вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 7 грудня 2020 р. у справі № 138/2307/20. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/93343127).
Після аналізу згаданих судових рішень у нас не могло не виникнути питання, чи може неадекватність передбачених нормою Особливої частини КК санкцій бути підставою для такого собі «милосердя», фактично підміни права мораллю, що проявилось у нехтуванні елементарними правилами кваліфікації? Виявляється, що так, може.
Як вже зазначалось, головною метою доповнення КК ст. 201-1 проголошувалось посилення відповідальності за незаконний експорт деревини. Враховуючи суспільну небезпеку відповідних діянь, їхні загрозливі масштаби, задекларована ініціатива заслуговує на підтримку. Водночас нами вже приверталась увага до того, що прагнення посилити кримінальну відповідальність за певні екологічні та економічні правопорушення (а контрабанду деревини є підстави вважати еколого-економічним деліктом) за допомогою закріплення позбавлення волі на певний строк як єдиного виду покарання може призвести до зворотного ефекту, який спостерігається і сьогодні, коли замість «реального» відбування покарання чи не всі засуджені за вчинення певних кримінальних правопорушень звільняються від призначеного покарання у виді позбавлення волі на певний строк (те саме стосується й обмеження волі).
Тому ми рекомендували: 1) санкціях, які встановлюються за вчинення відповідних некваліфікованих кримінальних правопорушень, встановити єдиний безальтернативний основний вид покарання – штраф; 2) враховуючи підвищену суспільну небезпеку діянь, які утворюють кваліфіковані (особливо кваліфіковані) склади кримінальних правопорушень, пропонувалось зберегти у відповідних санкціях вказівку (поруч із штрафом) на такий вид покарання, як позбавлення волі на певний строк. Однак рекомендації науковців були вкотре проігноровані. Як наслідок, не лише у ч. 3, а й у ч. 1 і ч. 2 ст. 201-1 КК передбачено єдине основне (безальтернативне) покарання у виді позбавлення волі (від 3 до 5 років і від 5 до 10 років, відповідно), що, за задумом законодавця, мало призвести до максимального посилення відповідальності за певні посягання. Що ж має місце насправді?
Для отримання відповіді на це питання ми вивчали вже не санкції ст. 201-1 КК, а тенденції судової практики, точніше не тенденції, а поодинокі випадки застосування розглядуваної кримінально-правової заборони. Виявилось, що ухвалені зміни не призвели до результатів, на які очікував законодавець, адже розгляд обох справ за ст. 201-1 КК, рішення щодо яких розміщені в ЄДРСР за 2020 р., був завершений призначенням покарання у виді позбавлення волі на певний строк (3 роки та 3 роки і 3 місяці, відповідно), від відбування якого винні особи звільнялись на підставі ст. 75 КК.
Замість післямови
У проєкті КК України (контрольний текст станом на 17 січня 2021 р.) міститься низка цікавих і, сподіваємось, дієвих положень, покликаних забезпечити стабільність нового кримінального закону і належну якість відповідних законодавчих змін. Повністю підтримуючи учасників Робочої групи у такому їхньому прагненні, водночас зауважимо, що головним запобіжником від необґрунтованих і поспішних законодавчих змін може і повинне стати підвищення рівня політичної та правової культури парламентаріїв. Без цього жодні вдосконалення законодавчих процедур позитивного ефекту не матимуть.
