Вважаю за доцільним звернення до судів про помилки в судовій практиці і в такий спосіб, як подано нижче. Бажав би щоб колеги підтримали.
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Від адвоката Зейкана Ярослава Павдовича
Про грубі порушення закону при пред’явленні підозр і розслідуванні кримінальних справ за ст. 191 КК України
Прокуратура міста Києва та поліція практикує безпідставне пред’явлення підозр керівникам підприємств у випадках затримки з розрахунками з контрагентами по договорам купівлі – продажу (поставки) товарів. Слідчі судді, а також судді Київського апеляційного суду не приділяють належної уваги цим порушенням, задовольняють клопотання про тримання осіб під вартою, відмовляють у скасуванні підозр. Все це вимагає ретельного дослідження цієї проблеми та проведеня узагальнення таких справ.
Суть помилок полягає в тому, що затримка з оплатою поставленого товару (яка часто зустрічається в господарських відносинах) і є цивільно-правовим деліктом, кваліфікується за ч.5 ст. 191 КК, як заволодіння чужим майном з використанням службового становища. В дійсності такий цивільно-правовий делікт повністю вирішується шляхом звернення до господарського суду та примусового стягнення боргу.
Надаючи таким правовідносинам кримінального характеру слідчі органи та прокурори безпідставно і надумано повідомляють про підозру за ст. 191 ч. 5 КК, що має ознаки злочину, передбаченого ст. 372 КК України. В такий спосіб робиться тиск на бізнес, який примушують йти на різні договорняки з поліцією та прокурорами.
Тобто стаття 191 КК стала одним із вагомих джерел зростання корупції в Україні.
Для обґрунтування таких підозр слідчі доручають різного роду спеціалістам провести дослідження наявних у них документів та проведення на базі цих довідок спеціалістів експертиз.
Так у постанові Верховного Суду від 17 вересня 2019 року (справа № 243/2194/18) ККС вказав: «Суд навів у вироку вибірковий перелік доказів, яким надав однобічну оцінку, не аналізуючи їх у сукупності з іншими. Проаналізувавши вимоги ст. 36 і 40 КПК, ст. 71 КПК, суд дійшов до висновку, що оскільки прокурор та слідчий не мають повноважень призначати ревізії та перевірки, а КПК не передбачено право або обов’язок спеціаліста встановлювати дотримання або порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки з питань що відповідно до ч. 1 п.1, ч. 5 ст. 69 КПК можуть бути предметом експертного дослідження.
Зазначений доказ, отриманий унаслідок такої не передбаченої КПК перевірки чи ревізії, згідно із положеннями п. 2 ч. 3 ст. 87 є недопустимим. Суд не прийняв як допустимий доказ висновок судової економічної експертизи від 22 вересня 2017 року N 1332 оскільки на вирішення експерту було поставлено питання щодо підтвердження висновків, викладених у довідці про перевірку при тому, що зазначену довідку суд визнав недопустимим доказом через його отримання в порядку, не передбаченому КПК.
Однак слідчі судді беруть до уваги такі довідки і зроблені за їх результатами експертизи, що веде до порушення прав людини. Отже, Суд не приймає як допустимий доказ висновок судової економічної експертизи, якщо на вирішення експерту було поставлено питання щодо підтвердження висновків, викладених у довідці, яку суд визнав недопустимим доказом через його отримання в порядку, не передбаченому КПК.
1. Прокурор і слідчий не мають повноважень призначати ревізії та перевірки;
2. КПК не передбачено право спеціаліста встановлювати дотримання або порушення фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки;
3. Експерт не повинен перевіряти довідки спеціаліста і на його базі давати експертний висновок.
При вирішенні питань кваліфікації за ст. 191 ч. 5 КК слід враховувати момент переходу права власності на одержане майно. Прокурори і слідчі (очевидно через недостатню обізнаність з правилами господарського обороту та незнання норм цивільного права) кваліфікують подальшу продажу товару, одержаного за договором купівлі – продажу, як заволодіння чужим майном на користь третіх осіб. Згідно статті 128 Цивільного кодексу України
право власності у набувача товару за договором виникає з моменту його передачі. Таким чином після передачі товару, незалежно від сплати за поставлений товар, підприємство стає його власником і має право на його вільний перепродаж наступному покупцеві. Цьому кореспондує обов’язок сплатити вартість товару.
Ці обставини слідчі судді відмовляються перевіряти, хоч вони прямо вказують на відсутність кримінального правопорушення. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою.
За змістом ст. 191 КК України, у ній встановлено відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.
Термін “заволодіння чужим майном”, попри всю його прозорість потребує чіткого роз’яснення. Слідчі і суди часто путаються в цій ситуації. Якщо товар поступив підприємству і став його власністю то це не означає, що власник або засновник підприємства став власником цього майна чи товару і заволодів ним. Власність підприємства і власність засновника – це різні речі. Суди навчились чітко розділяти комунальну і державну власність, але досить часто плутають власність засновника і власність підприємства. Поступлення товару на підприємство часто слідчі і суди оцінюють як заволодіння майном.
Так поставка газу оформляється актами приймання-передачі. З цього моменту газ стає власністю товариства яке його купило, і воно тут же повинно передати цей газ споживачам, відповідно до спеціальних норм. Будь-який товар, який поступив підприємству в результаті поставки або купівлі-продажу знеособлюється і стає власністю підприємства. І цього ніяк не можуть зрозуміти окремі судді, навіть в апеляційних судах..
І на допомогу слідчим і суддям тут горезвісний, невідомо ким придуманий термін: фірма-прокладка.
У цілій низці конкретних справ, слідчі кваліфікували таку поставку, як заволодіння чужим майном на користь третіх осіб. Економічні злочини є відсильними нормами. Тут потрібно враховувати і господарське і цивільне законодавство. Показове питання слідчого судді який вирішував справу про скасування підозри. Абсолютно не розуміючи правову ситуацію цей суддя задав тільки одне, як йому здавалось переломне запитання: де газ? Газ одразу ж був направлений споживачам в точці передачі.
Але слухати ці пояснення і зрозуміти їх суть, суддя не побажав. Для нього було важливо, що за цей газ на момент передачі його вартість не була сплачена. Ще один епізод з апеляційного суду: підходить прокурор до помічника судді, каже про свою справу і додає: Вам дзвонили про нашу справу.. І це випадково чує підзахисний і впадає в паніку..
Обов’язковими суб’єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив – спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета – збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, у долі яких зацікавлений винний.
Як правило у підозрах ці обставини навіть не зазначаються і не доводяться жодними доказами, і по суті є тільки припущеннями, які приймаються слідчими суддями «на віру».
Хочу також наголосити на помилкові правові позиції слідчих суддів щодо використання доказів. Слідство обґрунтовує підозру показаннями з чужих слів, які часто повністю не відповідають дійсності.
Правом визнання допустимими доказами показань з чужих слів наділений лише суд (ч.ч. 2-5 ст. 97 КПК України). Обґрунтовувати підозру такими доказами є недопустимим. Адже за усталеною практикою слідчий суддя не вважається судом, не може вирішувати питання про допустимість таких доказів як показання з чужих слів, і використовувати їх на обґрунтування підозри та застосування запобіжного заходу. Однак саме показаннями з чужих слів часто обгрунтовуються підозри. Судам слід би визначитись з цього питання.
У зв’язку з наведеним і з метою припинення порушень прав людини при вирішенні питань про застосування запобіжного заходу, а також при розгляді скарг про скасування повідомлених підозр вношу пропозицію про необхідність узагальнення практики слідчих суддів та суддів Київського Апеляційного суду при застосуванні ст. 191 КК України на стадії досудового слідства і в суді.
09.12.2020р.
Адвокат Ярослав Зейкан
