Но за последние несколько лет количество дел о нарушениях конкурентного законодательства возросло многократно. Это связано как с развитием в АМКУ практики мониторинга и методов выявления нарушений, так и с участившимися обращениями участников рынка об имеющих место случаях нарушений.
Увеличение штрафов
Известно, что законодательством определен лишь максимальный размер штрафа за нарушения. В случае, например, с осуществлением экономической концентрации без разрешения АМКУ, верхняя граница ответственности составляет 5% от оборота хозяйствующего субъекта (с учетом отношений контроля) за финансовый год, предшествующий наложению штрафа. Учитывая, что расчет общей суммы реализации товаров (работ, услуг) предполагает сложение объемов реализации всех субъектов, связанных с нарушителем отношениями контроля, можно представить себе, насколько велик может быть размер штрафа для транснациональной корпорации.
По ряду причин наложение максимального штрафа и его взыскание приводило бы к последствиям, трудно совместимым с дальнейшей деятельностью оштрафованного субъекта, или даже к банкротству компании. Именно поэтому АМКУ воздерживался от применения максимального размера штрафных санкций за концентрацию без разрешения. Более того, размер штрафа зачастую составлял тысячные или десятитысячные доли процента от оборота нарушителя, хотя в среднем и увеличивался год от года. Одновременно АМКУ предпринимал попытки унифицировать и разработать методику для расчета сумм штрафных санкций.
В последнее время наметилась тенденция к значительному увеличению размера штрафов. Эта тенденция охватывает все без исключения виды нарушений – начиная от недобросовестной конкуренции и заканчивая такими серьезными нарушениями, как злоупотребление монопольным положением и картельный сговор. Распространяется эта тенденция и на концентрацию без разрешения: если раньше максимальный штраф за это составлял около 200 тыс.грн., то в 2011 году имел место случай применения штрафа в размере около 600 тыс.грн.
Указанную тенденцию подтверждают недавние публикации в прессе со ссылкой на представителей АМКУ, высказывавших мнение о необходимости применять максимальную ответственность за концентрацию без разрешения. Данные публикации вызвали широкий резонанс среди участников рынка и вновь подняли вопрос о необходимости изменений законодательства в части определения методов расчета сумм штрафов.
Как снизить сумму штрафа
Следует заметить, что применительно к концентрациям, участниками которых являются крупные транснациональные корпорации, даже приведенная сумма штрафа крайне незначительна по сравнению с возможными убытками от несвоевременного закрытия сделки. Легко представить себе ситуацию, когда концентрация будет осуществлена после подачи в АМКУ заявления о предоставлении разрешения, но до принятия комитетом решения о выдаче такого разрешения, о чем АМКУ поставит в известность сам нарушитель. Поэтому при определенных условиях осуществление концентрации без разрешения АМКУ и последующее признание нарушения с немедленной выплатой штрафа, а также полное сотрудничество с ведомством в рамках процедуры рассмотрения дела вполне может соответствовать интересам нарушителя, являющегося крупным международным игроком.
Сотрудничество нарушителя с АМКУ и признание факта совершения нарушения, как правило, позволяет существенно снизить сумму штрафа за закрытие сделки без разрешения. Кроме того, существуют и другие факторы, влияющие на снижение штрафа, такие как, например, совершение нарушения впервые, незначительные негативные последствия для конкуренции, принятие нарушителем мер по устранению последствий нарушения и т. д.
В нашей практике нередки случаи, когда клиенты просят проанализировать риски, связанные с обращением в АМКУ уже после того, как концентрация имела место. В такой ситуации очень важно взвесить все “за” и “против”. Несмотря на то, что экономическая целесообразность иногда требует закрытия сделки немедленно (без оглядки на возможные правовые последствия), мы всегда рекомендуем потратить дополнительные усилия на, например, альтернативное структурирование сделки с тем, чтобы избежать необходимости получать разрешение в Украине.
Отдельно можно порекомендовать более рациональное отношение к подготовке заявления, в результате чего у АМКУ не будет необходимости запрашивать дополнительную информацию или даже возвращать заявление как неполное. Часто корректно составленное заявление позволяло значительно сократить срок его рассмотрение в АМКУ самим фактом предоставления всей информации, необходимой для принятия решения.
Ужесточение ответственности за картели
Что же касается штрафов за другие виды нарушений, такие как антиконкурентные согласованные действия, злоупотребление монопольным положением или недобросовестная конкуренция, то здесь подходы АМКУ значительно строже, что в целом соответствует эффекту, оказываемому этими нарушениями на рынки. В июне нынешнего года имел место абсолютный рекорд среди штрафов за антиконкурентные согласованные действия, что еще раз подтверждает непримиримость позиции АМКУ в данном вопросе.
Напомним, на членов ассоциации “Мебельдревпром” за участие в антиконкурентных согласованных действиях, касающихся искажения результатов торгов, были наложены штрафы на общую сумму 419 млн.грн.
При выявлении подобных действий на рынках, которые традиционно находятся под пристальным вниманием АМКУ (рынки фармацевтической продукции, продуктов питания, топлива и мобильной связи), суммы штрафов вполне могут превысить указанный рекордный размер в несколько раз уже в этом году.
Освобождение от ответственности за картели
В свете последних тенденций развития правоприменительной практики АМКУ нужно также обратить внимание на программу освобождения от ответственности участников согласованных действий, которые помогли выявить правонарушения, добровольно предоставив информацию о картеле. Действующая во многих юрисдикциях так называемая программа линиенси (leniency) позволяет антимонопольному органу освободить от ответственности за участие в антиконкурентных согласованных действиях лицо, раньше других участников этих действий добровольно сообщившее о таких действиях, или применить к такому лицу минимальное наказание. В действующем украинском законодательстве возможность использования процедуры линиенси закреплена лишь частично, без определения порядка применения этой программы.
Законодательство предусматривает четкие признаки, которым должен отвечать участник программы линиенси для освобождения его от ответственности. Основная сложность заключается в том, что несоответствие даже одному из таких признаков уже не позволяет компании-участнику быть освобожденным от ответственности. Поэтому АМКУ вынужден применять программу путем значительного снижения размера штрафа, а не освобождать от ответственности в полном объеме.
Программа линиенси (leniency) позволяет освободить от ответственности за участие в картеле лицо, раньше других добровольно сообщившее о нарушении
Из свежих решений АМКУ о практическом применении программы линиенси говорит решение о применении штрафов за участие в антиконкурентных согласованных действиях, имевшее место в августе нынешнего года, в соответствии с которым на двух участников таких действий были наложены штрафы в размере 385 тыс.грн. и 300 тыс.грн., в то время как сумма штрафных санкций по отношению к третьему участнику составила всего лишь 150 грн.
Кстати, в результате упомянутого выше дела об антиконкурентных согласованных действиях, касающихся искажения результатов торгов, по отношению к трем хозяйствующим субъектам – членам ассоциации “Мебельдревпром” был применен штраф в размере 30 тыс.грн., в то время как суммы штрафов в отношении других участников картеля составили от 764 млн.грн. до 164 млн.грн. Столь существенная разница в примененных санкциях свидетельствует о том, что субъекты, по отношению к которым применены минимальные штрафы, очевидно, способствовали выявлению картеля и, как указывает АМКУ, “приняли меры для устранения последствий сговора”.
Чего ждать от антимонопольного законодательства
Среди наиболее перспективных направлений развития законодательства можно отметить уже упомянутую методику расчета размера штрафных санкций, разработкой которой занимается АМКУ. Принятие методики позволило бы снять значительное количество вопросов, связанных с применяемыми санкциями, а также устранить неопределенность среди участников рынка в целом.
Кроме того, АМКУ также разработал проект Порядка освобождения от ответственности за совершение нарушения законодательства о защите экономической конкуренции, который представляет собой механизм применения системы частичного и полного освобождения от применения АМКУ штрафа за участие в антиконкурентных согласованных действиях, то есть внедрение процедуры линиенси. Данный проект прошел общественное обсуждение и передан на согласование в Министерство юстиции Украины.
Среди давно ожидаемых рынком изменений антимонопольного законодательства можно назвать увеличение пороговых показателей, предусмотренных статьей 24 Закона о защите конкуренции, при превышении которых участники концентрации обязаны получить предварительное разрешение АМКУ. Сегодня эти показатели являются довольно низкими. В частности, для возникновения необходимости получения разрешения АМКУ достаточно, чтобы только один из участников концентрации, с учетом отношений контроля, в году, предшествующем концентрации, имел продажи и/или активы на территории Украины, превышающие эквивалент 1 млн. евро. Сложившаяся ситуация приводит к необходимости получения предварительно разрешения АМКУ на практически любую концентрацию, включая и такие, которые не оказывают какого-либо влияния на конкуренцию в Украине (например, если приобретаемая компания вообще не присутствует на каких-либо украинских рынках).
Необходимость увеличения пороговых показателей является давно назревшей, однако об их увеличении в ближайшем будущем речь не идет, поскольку соответствующий законопроект находится на рассмотрении ВР уже в течение двух лет.
Дмитрий Тараник,
Владимир Саенко,
Информация взята с сайта ligazakon.ua
