Порівняльно-історичний аналіз поняття реституції свідчить, що, як у Стародавньому Римі, так і в сучасному цивільному праві цей інститут розвивається як певна конструкція у тісному зв’язку з аналогічними нормативними утвореннями. Це призводить до того, що застосування реституційної норми може бути здійснено належним чином лише при такій кваліфікації відповідного питання права (quaestio iuris) і питання факту (quaestio facti), в основі якої містяться чітка внутрішня структура та чітке зовнішнє розмежування, які, на наш погляд, відсутні повною мірою у вітчизняному праві повернення до попереднього стану. Останнє твердження пояснює практичну важливість постановки та розв’язання реституційної проблеми.

Пояснення застосування правової, в т. ч. реституційної, норми до останнього часу відрізняється в українському та романо-германському праві, до якого належить наше право, хоча формально-логічні та історичні передумови для цього, як буде показано нижче, повністю відсутні. Про це свідчить такий факт, що тільки в радянській теорії права склалася точка зору, яка в завершеній формі викладена проф. С. С. Алексєєвим [1], відповідно до якої логічна норма права складається з трьох частин: гіпотеза, диспозиція, санкція. Ця тріада стала шкільною істиною, однак при цьому забувають, що проф. С. С. Алєксєєв продовжував далі виклад і констатував, що юридична норма має природу судження, а тому в іншому аспекті складається як норма-припис з двох елементів, які в цивільному праві відповідають конструкції: а) гіпотеза – диспозиція чи б) гіпотеза – санкція. Абстрактніше про двочленну юридичну норму можна сказати, що вона складається із предмета та правового наслідку.

Якщо проаналізувати букву і дух німецьких [2] або французьких [3] публікацій, то в них логічної норми (С. С. Алексєєв) відшукати не вдасться – методологія чи теорія права ґрунтується тільки на нормі-приписі, структура якої змістовно відповідає суб’єктно-предикатній структурі логічного категоричного судження або антецедентноконсеквентній структурі судження умовного. Пояснення такої констатації дуже просте: процес застосування правової норми, або юридичної кваліфікації, з логічної точки зору, є субсумцією, а субсумція – це підведення другого засновку (питання факту) під перший засновок (питання права). Ці питання є судженнями: питання права може бути або категоричним, або умовним судженням, а питання факту – тільки категоричним. Звідси норма повинна мати тільки два, і не більше змістовних елементи. Пояснення застосування реституції лише на основі норми-припису на даний час є невирішеним питанням.
Вітчизняне поняття правового відношення також не є досконалим, оскільки воно враховує тільки зв’язок суб’єктивного права і обов’язку, не беручи належним чином до уваги зв’язку права вимоги кредитора і супротиправа матеріального заперечення боржника. Це друге невирішене питання, а третім є зв’язок понять юридичної кваліфікації і субсумції [4] в контексті реституції.

Головною ціллю цієї статті є побудова методики застосування реституції за допомогою вирішення трьох пов’язаних завдань, а саме: 

1. Конструювання реституційної норми на основі аналізу її фактичного складу та відповідного правового наслідку, ґрунтуючись на суб’єктнопредикатній структурі абстрактної правової норми-припису;
2. Розмежування реституційної вимоги кредитора та матеріального заперечення боржника, керуючись поняттям правового відношення право-супротиправо; 
3. Юридичної кваліфікації у формі логічної субсумції, що матиме наслідком утворення систематики реституції, тобто не тільки визначення внутрішньої структури, а й місця реституції в системі норм цивільного права.

Структура реституції. Первинна і вторинна реституційні норми

Особливий мотив у розв’язання наведених вище завдань вносить поняття генеральної реституції, або реституції в технічному сенсі (далі – т. с.), яка утворена шляхом абстрагування від неістотних ознак спеціальних реституцій, під якими можна розуміти кондикцію, віндикацію, делікти тощо, тобто реституцію в функціональному сенсі (далі – ф. с.).

Отже, поєднання двох питань – питання права і питання факту – в логічній формі субсумції є юридичною кваліфікацію, або, іншими словами, – застосуванням правової норми до певного факту. Зрозуміло, що юридична кваліфікація потребує як сформованого поняття реституції, тобто завершення його конструювання, яке вимагає далі граматичного та історичного тлумачення, тобто тлумачення своєї внутрішньої системи, внутрішньої природи, – так і визначення місця інституту реституції в системі цивільного права шляхом порівняння його з аналогічними інститутами через систематичне та телеологічне (цільове) тлумачення. В останньому випадку йдеться про зовнішню систему реституції, зовнішню її природу.

Результатом застосування реституції судом є формулювання відповідного рішення. Так проблема із цивільного права переходить на поле цивільного процесу, якщо не брати до уваги процесу ініціювання відповідного позову, який є амбівалентним, тобто і матеріально (у формі вимоги), і формально (у формі позову) визначеним.

У кінцевому рахунку, пройшовши всі етапи, формально починаючи з питання права через констатацію питання факту, ми отримаємо завершене визначення поняття реституції в цивільному праві, яке буде при цьому не закритим, а допускатиме подальший свій розвиток і матиме практичне значення при застосуванні та тлумаченні відповідних норм ЦК.

Проте формальний хід застосування не співпадає з реальним або фактичним. Насправді в житті застосування будьякої правової норми, в т. ч. і реституційної, починається з аналізу фактичних обставин справи, тобто з питання факту, а не з питання права. Зворотний порядок має місце тільки при юридико-логічному поясненні правозастосовного процесу, про яке йшлося вище. В обох випадках потрібно, щоб норма і констатація факту розумілися як судження, тобто мали два, а не три змістовних елементи.
Для норми ці два змістовні елементи, якими визначається її внутрішня структура, це гіпотеза, або фактичний склад, до якого норма застосовується, тобто предмет норми, і правовий наслідок у формі диспозиції або санкції. Для реституційної норми, як свідчить історія цього інституту, предмет може складатися з трьох елементів: justa causa (законна умова, підстава), laesio (втрата, порушення як наслідок певних дій) та придатне до реституції відношення [5] або випадок. На наш погляд, перші два елементи мають значення і для конструювання предмета сучасної реституційної норми, тоді як третій елемент стосується предмета тільки в негативній формі, а в позитивній є способом захисту боржника, матеріальним супротиправом останнього проти вимог кредитора (йдеться, наприклад, про позовну давність у сучасному праві як різновид перемпторного матеріального заперечення боржника). Тому третій елемент може як включатися, так і не включатися до предмета реституційної норми. Ми його не включаємо, а використовуємо в рамках аналізу способів захисту боржника шляхом матеріального заперечення.
Законні реституційні підстави (примус, обман, помилка, неповноліття тощо) відомі ще з римського права, так само як і поняття втрати, під якою прийнято було розуміти damnum emergens (зменшення майна) та lucrum cessans (упущена вигода) (це за термінологією глосаторів – позитивний інтерес). Пізніше до поняття втрат було включено й понесені витрати (витрати довіри, або негативний інтерес).

Таким чином, для того щоб мала місце реституція, потрібно, крім наявності реституційної підстави (примус тощо), щоб мала місце втрата в майні кредитора. Це позитивна характеристика предмета реституційної норми, що не є повною характеристикою передумов, за яких реституція може мати місце. В негативній формі предмет реституційної норми формулюється як матеріальне заперечення боржника.

Правовий наслідок як корелят предмета реституційної норми, який визначений, як показано вище, в позитивній і негативній формі, за своєю природою та обсягом є компенсацією втрат кредитора, які не мають належного зустрічного задоволення (виконання, надання). Натуральна реституція як повернення речі, належної іншому, а, тим більше, реституція монетарна, є різновидом damnum emergens (зменшення майна), тобто частиною так званого позитивного інтересу. Саме тому реституція є більш (в Німеччині), чи менш спорідненою (Україна, Франція, ЄС) із покриттям шкоди, а також із будь-яким поверненням, тобто із кондикціями, деліктами, віндикацією, посесорним захистом, розірванням договору, неможливістю виконання тощо. В цілому реституційний правовий наслідок можна називати компенсацією, застерігаючи, що компенсація загалом має за обсягом розумітися ширше, ніж повернення речі або грошового її еквіваленту. Так, у відомому Коментарі до ЦК РРФСР за ред. С. Н. Братуся та О. Н. Садікова (М., 1982) констатувалося: «У випадку недійсності правочину, сторони, за загальним правилом, зобов’язані повернути все отримане ними за правочином, а за неможливості цього – відшкодувати вартість отриманого у грошах. Таке взаємне повернення майна (поновлення до попереднього стану) прийнято називати двосторонньою реституцією».

Закон не вимагає відшкодування збитків, які можуть бути понесені сторонами або однією з них через сам факт недійсності правочину. Проте між сторонами можуть виникнути взаємні розрахунки при поверненні майна (компенсація зносу або покращень, плата за тимчасове користування тощо), які повинні бути у відповідних випадках проведені.

Інші наслідки недійсності правочинів, у тому числі обов’язок відшкодування заподіяних збитків, можуть бути передбачені спеціальними нормами (в даний час це врегульовано в ч. 2 ст. 216 ЦК. – В. С.) [6]. Таким чином, реституція і збитки можуть доповнювати один одного, хоча теоретично може мати місце і ситуація, коли стягуються тільки збитки, або може мати місце тільки реституція.

Так виникає питання, яке по-різному вирішується законодавцем тієї чи іншої країни, яким чином має в рамках компенсації формулюватися правовий наслідок реституції, кондикції, делікту тощо. В загальній формі це проблема конкуренції відповідних позовів, яка характеризується не тільки тим, що різні нормативні предмети мають однаковий правовий наслідок, а й тим, що однакові чи подібні нормативні предмети мають різні за обсягом, але однорідні за природою правові наслідки.

Правовий реституційний наслідок в Україні формулюється у складний спосіб, який інколи дозволяє кваліфікувати реституцію як самостійний інститут права. Так, первинна реституційна норма, яка містить визначений вище предмет, включає відповідно первинний правовий наслідок – недійсність правочину. Недійсність правочину трансформується в предмет вторинної реституційної норми, яка має відповідно вторинний правовий наслідок – повернення до попереднього стану у двох формах: натуральній та монетарній.

Право-претензійна конструкція реституції

Останнім часом підвищується увага до такого поняття, як правова конструкція [7], причому якщо спочатку йшлося про відродження цього поняття, то нині слід говорити про різні способи юридичного конструювання того чи іншого інституту цивільного права, в даному випадку – реституції.

Так, у цій статті використовуються, точніше – формуються, дві конструкції: наведена вище структура реституції, яку можна було б коротко позначити в дусі римського права «корпус реституції», та конструкція, яку можна назвати «право-претензійною», яка є розвитком першої, а за суттю є зведенням в одне ціле вимог кредитора і заперечень боржника у разі, коли йдеться про основне реституційне питання.

Особливістю нашої відповіді на це питання є те, що ми віддаємо в цілому і загалом перевагу компромісній відповіді на нього, яка, в першу чергу, полягає в тому, що ми пропонуємо тісніше зблизити поняття безпідставного збагачення (кондикційного позову) та реституції, з одного боку, а також розділяти реституцію на генеральну та спеціальні її різновиди – з іншого. Кондикція є характерним прикладом спеціальної реституції (реституції в ф. с.), а генеральною реституцією є реституція в т. с., яка міститься в загальній (генеральній) частині пандектної системи ЦК. Звідси, до речі, перший, але не єдиний, стимул для найменування такої реституції. Більш важливим критерієм для визнання генеральної реституції є субсидіарне її застосування.

Існує два способи з точки зору юридичної техніки поєднання суперечливих вимог кредитора із матеріальними запереченнями божника. Один зі способів полягає в тому, що законодавець відмовляється від продуманого детального регулювання зазначеної проблеми шляхом визначення в рамках цивільного права загальних положень відповідного інституту та належної процедури. Це відбувається, зокрема, через те, що надмірну увагу надають строгому поділу приватного права на цивільне право і цивільний процес (часто на іншій підставі (суб’єктна теорія) цивільний процес відносять до публічного права) на підставі критерію, відповідно до якого всі процедурні питання мають бути в ЦПК, а не в ЦК. Такий погляд в останнє півстоліття домінує у вітчизняному законодавстві, це особливо яскраво проявляється щодо реституції, – і тим самим він ставить для української цивілістики проблему пошуку нового підходу до кваліфікації реституції.

Другий новий підхід полягає в тому, що в цивільному праві, коли йдеться про реституцію, у формі детального регулювання в ЦК проблеми оспорюваності правочину визначаються і певні загальні та процедурні питання (наприклад, відповідно – поняття оспорюваності як такої, § 119 німецького ЦК, та подача заяви про оспорювання, § 143 німецького ЦК). Ці загальні та процедурні питання мають прямий стосунок до проблеми дефектів (недоліків) волевиявлення, яка є визначальною для формулювання як вимог, так і заперечень реституційного характеру.

Право-претензійна конструкція реституції дозволяє, по суті, додатково аргументувати правову позицію, відповідно до якої реституція має подвійну природу: субсидіарної генеральної реституції та, наприклад, такого різновиду спеціальної реституції, як кондикція тощо.

Методика застосування реституції (схема п’яти кроків)

Один і той самий процес застосування реституції можна методично пояснити з точки зору реального його розгортання, якщо взяти до уваги те, що для того, щоб використати запропоновану нижче методику, потрібно розуміти – всі норми, які стосуються реституції, можна розділити на три групи: а) ті, які містять у собі підстави вимоги кредитора, тобто реституційний предмет в позитивній формі, б) ті, які містять заперечення боржника, тобто реституційний предмет в негативній формі та в) допоміжні (норми-визначення, в т. ч. доктринальні, тощо). Така класифікація норм є необхідною для того, щоб на основі старої схеми юридичного аналізу – «і юрист в час панування загального права проводив аналіз в наступному порядку: actio – an sit fundata, an sit negata, an sit exceptione elisa» [8] – побудувати нову для нашої цивілістики методику застосування реституції в цивільному праві, яка складається з п’яти кроків (за основу взята німецька схема, запропонована П. Катко) [9] та дає відповідь на більшість контраверсійних (суперечливих) питань реституції.

Перший крок – аналіз обставин справи (реституції) та формулювання реституційної вимоги. Кожна справа, в т. ч. реституційна, яка має бути розглянута з юридичної точки зору судом, тобто яка потребує застосування правової норми, починається з аналізу фактичних обставин з метою постановки питання про вимогу кредитора. Формулюванням цього питання завершується перша стадія застосування реституційної норми. Починається ж вона з постановки попередніх та двох основних запитань: «Хто бажає від кого?» згадане вище «що?». Другий крок запропонованої методики дає відповідь на питання «із чого?», тобто із якої правової підстави, конкретніше – на основі якої реституційної умови? Разом ці чотири питання формулюються так: «Хто бажає що від кого із чого?»

Якщо йдеться про реституцію, то ці чотири класичні запитання 1-го і 2-го кроку методики дають таку абстрактну постановку запитання про реституцію, яке ставить перед собою кредитор: «На якій правовій підставі (за яких умов) кредитор А має вимогу до боржника Б щодо повернення в попередній стан у частині повернення речі чи інше?»

Зрозуміло, що формулюванням основного запитання юрист кредитора не може обмежитися. Є ще, звичайно, крім згаданих попередніх запитань, запитання побічні. Перші стосуються дієздатності в найширшому сенсі учасників реституційних відносин. Останні – це ті запитання, які не є ні попередніми, ні основним, та які виникають під час застосування відповідної правової норми.

Перший і другий кроки методики в частині формулювання основного запитання пов’язані двочленною структурою норми. Вимога кредитора кореспондується з диспозицією/санкцією норми, а підстава для реституційної вимоги – з гіпотезою норми. Таким чином, якщо за природу реституції прийняти штрафний певною мірою її характер (наприклад, при односторонній реституції), то ми матимемо таку структуру: гіпотеза норми, яка містить наведений вище предмет реституції, – санкція, яка є правовим наслідком наявності згаданих передумов. Для двосторонньої реституції, зважаючи на компенсаційну в широкому сенсі її природу, ми матимемо схему: гіпотеза норми з відповідними реституційними передумовами – диспозиція норми, яка містить відповідні правові наслідки.

Другий крок – пошук передумов для реституційної вимоги кредитора. Сенс цього кроку полягає в тому, щоб знайти відповідний предмет для реституційної вимоги, і, тим самим, відшукати необхідну правову норму, яка містить такий предмет та яка й буде застосовуватися, будучи належним чином витлумаченою.

Дійсність реституційної вимоги на момент звернення до суду залежить від трьох факторів: по-перше, вимога могла не виникнути ніколи взагалі, по-друге, виникнувши, уже припинилася, по-третє, не будучи припиненою, не підлягає примусовому стягненню. Тільки за відсутності згаданих факторів кредитор може розраховувати на позитивний для себе результат розгляду справи в суді. Отже, кредитору тут потрібно ставити такі три запитання в пропонованій послідовності: «Чи виникла реституційна вимога? Чи не припинилася вона? Чи підлягає вона примусовому стягненню?»

Якщо відповідь буде негативною на перше та третє запитання, а позитивною – на друге, то, тим самим, боржник отримує підставу для заперечення вимоги кредитора щодо реституції.

Третій крок – віднайдення заперечень (реституції) боржника. Отже, юрист, який представляє інтереси боржника, має не ставити абстрактно запитання про заперечення вимог кредитора, а навести щонайбільше три аргументи про те, що вимога кредитора щодо реституції: а) не виникла, б) уже припинилася, в) хоч і не припинилася, але не може бути стягнута в примусовому порядку. Останнє заперечення є або постійним (перемпторним) або тимчасовим (ділаторним).

Четвертий крок – правова кваліфікація (субсумція) реституції. Цей крок потребує перестановки вирішених окремо питання факту і питання права. Слід взяти до уваги, що перший крок методики – це, головним чином, питання факту, а другий та третій – питання права. Крім відповіді на поставлені питання (це проблема констатації факту чи права), ці всі ці три кроки потребують іще й тлумачення: для факту – тлумачення волі чи волевиявлення, довіри тощо, для норми – граматичного, історичного, систематичного та телеологічного тлумачення.

Таким чином, починаючи з питання факту ми логічно правову кваліфікацію здійснити не можемо, оскільки в юридичному силогізмі першим засновком завжди є питання права, а другим – питання факту. Однак, йдучи запропонованою методикою, здійснивши запропоноване переставляння – на перше місце ставиться питання права, на друге питання факту, ми отримаємо необхідний результат – підтвердження застосування відповідної правової норми, в якій містяться передумови для реституції.

П’ятий крок – формулювання рішення про реституцію. Цей крок полягає в тому, що потрібно дати чітку відповідь з точки зору експерта чи судді на поставлене вище основне запитання та визначити в цілому, чи має місце в конкретному випадку реституція чи не має.

При формулюванні рішення щодо реституції і його виконанні крім матеріально-правових аспектів реституції, про які йшлося в попередніх кроках методики, мають значення і суто процесуальні сторони запитання, які залежать від визначення природи реституції в цивільному праві. Реституція в цивільному процесі є, в будь-якому разі, опосередкованою вимогами права цивільного.

Отже, маючи надійний інструментарій для аналізу проблеми реституції в цивільному праві, можна досягнути того, щоб права особи на реституцію були належним чином гарантовані та захищені в судовому порядку, так само як і права боржника.

Викладене вище дозволяє констатувати, що схема п’яти кроків має бути доповнена розв’язанням питання конкуренції позовів (реституційного, кондикційного, віндикаційного, деліктного тощо). В такому разі місце реституції в системі цивільного права буде визначене повніше та точніше. В цілому реституція чекає на детальніше пояснення когерентної кваліфікації реституційної норми, а також на таке саме пояснення конкретизації реституційної вимоги. Особливе місце при цьому посідає відповідь на запитання, чи не може предмет вторинної реституційної норми бути розширений за рахунок інституту неможливості виконання зобов’язання?

Висновки

Проведене дослідження дає підстави для формулювання таких висновків.

1. Побудувати належним чином методику застосування реституційної норми можна лише на основі двочленної норми-припису. 
2. Запропонована право-претензійна методика застосування реституційної норми будується не тільки на основі правового відношення суб’єктивне право – суб’єктивний обов’язок, а й на основі відношення право вимоги кредитора – супротиправо заперечення боржника.
3. На основі цієї методики, якщо поєднати її з методикою конкуренції позовів, можна пояснити застосування не тільки реституції в т. с. (генеральної реституції), а й реституції в ф. с., тобто кондикції, віндикації, деліктів тощо (спеціальної реституції).

Примітки

1. Алексеев С. С. Теория права. – М.: БЕК, 1994. – С. 233.
2. Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник / Пер. з нем. и предис. К. Арсланова. – М.: БЕК, 1996. – 304 с.; Циппеліус Р. Юридична методологія / Роман Корнут (переклад, адаптація, приклади з права України і список термінів). – К.: Реферат, 2004. – 176 с. 
3. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В. И. Даниленко; Пер. с фр. – М.: Издат. дом «NOTA BENE», 2000. – 576 с.
4. Шапп Я. Зазнач. праця. – С. 11.
5. Heise A. Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen / von Arnold Heise. – 3. verb. Ausg. – Heidelberg: Mohr u. Winter, 1819. – S. 213.
6. Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С. Н. Братуся, О. Н. Садикова. – М.: Юрид. лит., 1982. – С. 76.
7. Алексеев С. С. Юридические конструкции – ключевое звено права (в порядке постановки проблемы) // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. – М.: Статут, 2001. – С. 5- 20.
8. Шапп Я. Зазнач. праця. – C. 34.
9. Katko P. Burgerliches Recht: schnell erfasst / Peter Katko. – Berlin u. a.: Springer, 1995. – S. 15.