Одним з перших питань, яке виникає при підготовці будь-якого позову, є визначення підсудності спору. При виникненні спору між юридичними або фізичними особами – резидентами України питання визначення підсудності чинним законодавством більш-менш врегульовано. Підсудність же українським судам спорів між резидентами та нерезидентами України регулюється на законодавчому рівні, однак зазначені норми донедавна неоднаково застосовувалися різними судовими інстанціями.

          Відповідно до ст. 76 Закону України «Про міжнародне приватне право»

суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у випадках:

– якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених ст. 77 цього Закону;

– якщо на території України відповідач у справі має місце проживання чи місцезнаходження, рухоме або нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія чи представництво іноземної юридичної особи – відповідача;

– у справах про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України; якщо у справі про сплату аліментів або про встановлення батьківства позивач має місце проживання в Україні;

– якщо у справі про відшкодування шкоди позивач – фізична особа має місце проживання в Україні або юридична особа – відповідач – місцезнаходження в Україні;

– якщо у справі про спадщину спадкодавець у момент смерті був громадянином України або мав в Україні останнє місце проживання;

– дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України;

– якщо у справі про визнання безвісно відсутнім або оголошення померлим особа мала останнє відоме місце проживання на території України;

– якщо справа окремого провадження стосується особистого статусу або дієздатності громадянина України;

– якщо справа проти громадянина України, який за кордоном діє як дипломатичний агент або з інших підстав має імунітет від місцевої юрисдикції, відповідно до міжнародного договору не може бути порушена за кордоном;

– в інших випадках, визначених законом України та міжнародними договорами України.

         У зв’язку з тим, що положення зазначеної норми не зовсім кореспондуються з положеннями Розділу 3 Господарського процесуального кодексу України, а саме норми ГПК не містять норм щодо договірної підсудності, різні суди неоднаково визначали підсудність господарських справ з іноземним елементом навіть при існуванні угоди між сторонами про визначення підсудності спорів певним судам України.  

         Пунктом 1 Роз’яснень Президії Вищого господарського суду України від (долі ВТСУ) 31.05.2002 р. № 04-5/608 «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств та організацій» закріплено, що відповідно до ст. 123 Господарського процесуального кодексу України іноземні підприємства та організації мають право на звернення до господарських судів згідно з установленою підвідомчістю та підсудністю господарських спорів за захистом своїх порушених прав або оспорюваних прав та охоронюваних законом інтересів. За змістом статей 4-1 12 – 17, 123 ГПК для іноземних суб’єктів господарської діяльності передбачений національний режим судового процесу для розгляду справ, підвідомчих господарським судам. Оскільки в ГПК відсутній інститут договірної підсудності, заінтересована сторона може звернутися до місцевого господарського суду лише відповідно до вимог статей 13 – 16 ГПК про територіальну і виключку підсудність справ, що підлягають розгляду в першій інстанції. Місцеві господарські суди вправі вирішувати спори й у тих випадках, коли міжнародним договором передбачена можливість укладання письмової пророгаційної угоди між суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності України та іноземним суб’єктом господарської діяльності (угода про договірну підсудність). Обираючи як орган вирішення спорів місцевий господарський суд України, сторони пророгаційної угоди повинні дотримуватися вимог міжнародного договору та ст. 16 ГПК щодо виключної компетенції господарських судів України. Отже, у випадку непідвідомчості справи в спорі за участю іноземного підприємства або організації господарський суд повинен відмовити в прийнятті позовної заяви на підставі п. 1 ч. ст. 62 ГПК.

         Таким чином, Вищий господарський суд України фактично вказав на те, що договірна підсудність судам України може застосовуватися у виняткових випадках: якщо спір підсудний і підвідомчий судам України відповідно до норм Господарського процесуального кодексу України, а також, якщо можливість укладення угоди щодо підсудності передбачена міжнародним договором. Виходячи з викладеного, господарськими судами при розгляді справ за участю іноземного елемента і визначенні підсудності, угоди про визначення підсудності не приймалися, а провадження у справі припинялося або взагалі не порушувалося на підставі п. 1 частини 1 статті 80 або ч. 1 ст. 62 Господарського процесуального кодексу України.

         Так, відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 27.02.2007 року, припинено провадження у справі між суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності, які угодою визначили підсудність спорів господарському суду міста Києва за п. 1 ч.1 ст. 80 ГПК, оскільки, як вважав ВГСУ, приписами статей 15, 124 ГПК України не передбачене визначення договірної підсудності справ господарським судам. Постановою Вищого господарського суду України від 20.03.2007 р. у справі за позовом української компанії до іноземної, підсудність спорів між якими визначена угодою, залишено в силі ухвалу суду першої інстанції про відмову в прийнятті позовної заяви на підставі п. 1 ст. 62 ГПК, оскільки «норми ГПК не містять норм щодо договірної підсудності». 

         Верховний Суд України має іншу думку з питання підсудності справ за участю іноземного елемента.

Скасовуючи постанову Вищого господарського суду України від 27.02.2007 р., у постанові від 17.04.2007 р. Верховний Суд вказав наступне. «Згідно зі статті 38 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” спори, що виникають між суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб’єктами господарської діяльності у процесі такої діяльності можуть розглядатися судами України, а також за згодою сторін спору, Міжнародним комерційним арбітражним судом та Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими органами вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України або передбачено міжнародними договорами України. Статтею 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, зокрема, у випадку, якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону,..». Скасовуючи Постанову Вищого господарського суду України від 20 березня 2007 року, у Постанові від 22.05.2007 року, Верховний Суд України також послався на статтю 76 Закону України «Про міжнародне приватне право».

         На нашу думку, висновки Верховного Суду України найбільш відповідають чинному законодавству. Застосування статті 76 закону України «Про міжнародне приватне право» не суперечить положенням Господарського процесуального кодексу України, більше того, при розгляді справ за участю іноземного елемента зазначений нормативний акт є спеціальним щодо ГПК, у зв’язку із чим, за загальним правилом, повинні застосовуватися саме положення зазначеного Закону. З огляду на викладене, відмова судів у розгляді спорів за участю іноземного елемента при існуванні угоди про підсудність на підставі того, що норми ГПК України не містять норм про договірну підсудність, є незаконною, як і відповідні положення вище зазначених роз’яснень Президії Вищого господарського суду України.