Серед договорів на передачу прав в останні десятиліття широкого застосування у країнах з розвинутою економікою набув договір франчайзингу. Однак в Україні для законодавчого регулювання комерційних відносин, відомих у міжнародній практиці, як “франчайзинг” і “франшиза”, використовується термін “комерційна концесія”. Правовідносини сторін у договорі комерційної концесії регулюються статтями 1115-1129 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) і статтями 366-376 Господарського кодексу України (далі-ГКУ).

Цей договір має певні особливості. По-перше, його використання можливе виключно у сфері підприємництва. Учасниками, тобто сторонами договору, можуть бути тільки суб’єкти підприємницької діяльності. Ця умова ставить договір комерційної концесії у ряд суто підприємницьких договорів. Відносини між його учасниками регулюються спеціальними приписами цивільного та господарського законодавства про зобов’язання під час здійснення підприємницької діяльності.

Предметом договору комерційної концесії згідно з ч. 1 ст. 1116 ЦКУ є право на використання об’єктів права інтелектуальної власності, комерційного досвіду та ділової репутації. Тобто предмет такого договору має комплексний характер. Його основою є комплекс виключних прав, закріплених за правоволодільцем.

До об’єктів права інтелектуальної власності, які можуть бути передані юридичною собою у рамках договору комерційної концесії, належать права на торговельні марки, промислові зразки, винаходи, твори, комерційні таємниці, комп’ютерні програми. Також це можуть бути комерційні позначення, що становлять собою загальновідомі найменування підприємця чи результатів його діяльності. Інша група індивідуалізації правоволодільця – це певні послуги, що здійснюються під егідою відповідної торгової марки чи знака обслуговування. Особливістю предмета договору комерційної концесії є можливість використання належної правоволодільцю комерційної інформації (ноу-хау), його ділової репутації і комерційного досвіду, у тому числі у вигляді відповідної документації щодо організації і ведення підприємницької діяльності.

Попри розгалужене правове регулювання договірних відносин у цій сфері, досі не вирішеним залишається питання державної реєстрації договорів комерційної концесії. Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 1118 ЦКУ договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволо дільця. Аналогічне правило міститься у ч. 2 ст. 367 ГКУ, згідно з якою державну реєстрацію договору комерційної концесії покладено на орган, що здійснив реєстрацію суб’єкта господарювання, який виступає за договором як правоволоділець. Державній реєстрації також підлягає розірвання договору комерційної концесії (ч. 4 ст. 374 ГКУ). З державною реєстрацією даного договору, крім того, пов’язана можливість його сторін посилатись на зміни договору комерційної концесії у відносинах з третіми особами (ч. 2 ст. 374 ГКУ).

Частиною 3 ст. 640 ЦКУ передбачено, що договір, який підлягає державній реєстрації, є укладеним з моменту його державної реєстрації. Однак на сьогодні до компетенції органів, які здійснюють державу реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців, не віднесено реєстрацію договорів комерційної концесії, а також змін та розірвання таких договорів. Тому за відсутності державної реєстрації зазначених видів договорів, вони не вважаються укладеними, тобто не породжують відповідних правових наслідків. Відтак на практиці існуюча прогалина у законодавстві позбавляє можливості суб’єктам цивільного і господарського права використовувати інститут комерційної концесії, оскільки без державної реєстрації договори у цій сфері вважатимуться недійсними.

Як зазначалось вище, згідно з. 2 ст. 1118 ЦКУ і ч. 2 ст. 367 ГКУ державну реєстрацію договорів комерційної концесії має здійснювати орган, що здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Таким органом є державний реєстратор, який відповідно до ст. 5 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” проводить держану реєстрацію зазначених осіб. Частиною 4 ст. 6 цього Закону передбачено, що на посаду державного реєстратора призначається особа з вищою освітою за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра або спеціаліста та стажем роботи за фахом на державній службі не менше одного року, або стажем роботи в інших сферах управління не менше трьох років. Отже, Законом від державного реєстратора не вимагається не тільки спеціалізована юридична освіта в галузі інтелектуальної власності, а навіть базова юридична освіта.

Предметом договору комерційної концесії, як вже підкреслювалось, є право на використання об’єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. За договором комерційної концесії можуть передаватись права одразу на декілька об’єктів інтелектуальної власності. Тобто, з юридичної точки зору, договір комерційної концесії с більш складним для аналізу під час реєстрації, ніж договори про передачу окремих об’єктів інтелектуальної власності, державну реєстрацію яких покладено на спеціалізований орган у сфері інтелектуальної власності. Відтак особа, яка буде здійснювати державну реєстрацію договорів комерційної концесії, повинна мати щонайменше юридичну, а в ідеалі-спеціалізовану освіту в сфері інтелектуальної власності.

На сьогодні, згідно з п. 4 постанови Кабінету Міністрів України від 20 червня 2000 р. № 997 “Про затвердження Положення про Державний департамент інтелектуальної власності”, державну реєстрацію та ведення державних реєстрів щодо об’єктів інтелектуальної власності, реєстрацію договорів про передачу прав на об’єкти інтелектуальної власності, які охороняються на території України, та ліцензійних договорів здійснює Державний департамент інтелектуальної власності, що діє у складі Міністерства освіти і науки України. Вказаний орган веде реєстри про передачу права власності на знак для товарів і послуг та надання дозволу (видачу ліцензії) на використання знака, а також: патентів України на промислові зразки, відомостей про передачу права власності на промисловий зразок та надання дозволу (видачу ліцензії) на використання промислового зразка; деклараційних патентів України на корисні моделі, відомостей про передачу права власності на винахід (корисну модель) та надання дозволу (видачу ліцензії) на використання винаходу (корисної моделі); свідоцтв про реєстрацію авторського права на твір і договорів, які стосуються права автора на твір.

Саме тому, зважаючи на предмет договорів комерційної концесії та можливі правові наслідки їх укладення, зміни й розірвання, функції державної реєстрації таких договорів доцільно було б покласти на спеціалізований державний орган у сфері інтелектуальної власності та її правової охорони, тобто на Державний департамент інтелектуальної власності, що діє у складі Міністерства освіти і науки України. Для цього необхідно внести відповідні зміни до ч. 2 ст. 1118 ЦКУ, ч. 2 ст. 367 ГКУ і положення про Державний департамент інтелектуальної власності.