Термінологічна розмитість

Гостроти проблемі додає низький рівень урегульованості корпоративних відносин законодавством та установчими документами господарських товариств, які часто не дозволяють адекватно вирішити конфліктні ситуації, збалансувати інтереси акціонерів (учасників) товариств і самих товариств, узгодити корпоративні права та обв’язки акціонерів (учасників) товариств з необхідністю забезпечити стабільну роботу останніх. Як наслідок маємо численні ситуації цілком законного блокування роботи товариства акціонерами (учасниками), які володіють достатньою кількістю голосів для зриву кворуму, міноритарні акціонери вправі оспорювати будь-які рішення органів товариства, але натомість не мають реальних можливостей захистити свої майнові права. Статути більшості українських товариств, які за логікою закону повинні встановлювати особливості локального регулювання корпоративних відносин відповідно до потреб його учасників (акціонерів), є радше взірцем типового “відчепного”, необхідного лише для формального виконання умов державної реєстрації, ніж актом, спрямованим на врегулювання інколи таких складних внутрішніх відносин та конфліктів у товаристві.

Навіть на рівні термінології “корпорація”, “корпоративний”, “корпоративні відносини” маємо такі невідповідності та розмитість визначень, що здатність порозумітися гідна подиву. Так, відповідно до ст. 120 ГК корпорація — це об’єднання підприємств. За логікою ГПК корпоративні відносини виникають у господарських товариствах (незалежно від того, чи ці товариства означають об’єднання капіталу (АТ, ТОВ, ТДВ) чи об’єднання учасників (повне та командитне товариствах)), а чи, може, у ГПК йдеться про те, що господарським судам підвідомчі тільки ті корпоративні спори, що виникають у господарських товариствах, а решта — ні? Але чому так, адже внутрішні відносини, скажімо, у колективному підприємстві, по суті, такі ж, як і у акціонерному товаристві? А ще термін “корпоративний” може означати зв’язок з підприємством, як-от: корпоративні цінні папери, тобто цінні папери, емітентами яких є підприємства, корпоративна заборгованість, тобто заборгованість підприємств тощо.

Серед науковців досі тривають дискусії щодо правової природи корпоративних відносин і, відповідно, засад їх правового регулювання.

На цьому тлі виник інтерес до запровадження в українських товариствах такого інструменту регулювання корпоративних відносин, як угоди між учасниками (акціонерами) товариств, тобто акціонерні угоди.

Загальне право

Акціонерні угоди виникли і сформувались у країнах системи загального права: Великобританії, США, Канаді, Австралії та інших країн — колишніх британських колоній (які, до речі, переважають серед країн офшорних юрисдикцій) і є цілою системою договорів, що різняться за предметом, складом сторін, порядком укладення та іншими ознаками. Предметом таких угод може бути встановлення переважного права на придбання акцій, зобов’язання з’явитись для участі у загальних зборах, голосувати на них певним чином, обмеження права відчужувати акції, відмова від отримання дивідендів тощо, відповідність яких основним засадам українського цивільного законодавства є вкрай сумнівною.

Причина цього коріниться у самому походженні акціонерних угод, які, як вище зазначалось, виникли у системі загального права. Адже у загальному праві втілено концепцію фікції юридичної особи. Дійсним суб’єктом права визнається тільки людина (тобто учасник компанії, корпорації), а не організований колектив людей (сама компанія, корпорація). Отже, управління компанією зводиться до дій її учасників. У такій концепції юридичної особи визнання юридичної сили досягнутих домовленостей між учасниками компанії щодо управління нею є природним. Але, оскільки такі домовленості стосуються внутрішнього формування волі та волевиявлення компанії, у їх регулюванні норми корпоративного права (company law) мають пріоритет над нормами контрактного права (contract law). Тобто акціонерні угоди належать до права компаній (права юридичної особи). Одразу зауважу, що це справедливо для тих акціонерних угод, які стосуються управління компанією. Угоди, предметом яких є права на акції (частки) компанії, безумовно, повністю належать до зобов’язального (договірного) права, але вони не є предметом цієї статті.

Навіть у країнах походження акціонерних угод їх застосування може обмежуватись. Для прикладу, у США акціонерні угоди можуть укладатись лише у приватних корпораціях, оскільки досвід роботи публічних компаній показав, що такі угоди неодмінно спрямовуються проти розпорошених дрібних акціонерів.

Континентальне право

Україна, як відомо, належить до країн континентальної системи права. Відповідно, в українському цивільному праві закладено притаманні континентальній системі права реалістичні концепції юридичної особи, розроблені О. фон Гірке, Г. фон Безелером та розвинуті французькими цивілістами Р. Саллейлем та П. Мішу. Юридична особа визнається суб’єктом права, який має власний інтерес, відмінний від сукупності інтересів її учасників, наділена правосуб’єктністю і може бути притягнута до відповідальності. Управління юридичною особою здійснюється через її органи. Жорстка регламентація порядку формування волі юридичної особи не передбачає можливості учасників обмежувати свою волю у процесі формування волі товариства. Континентальне право не мало передумов для формування договорів у відносинах управління юридичною особою.

Отже, в Україні порядок формування та виявлення волі юридичної особи регулюється імперативними нормами, а можливість зміни окремих норм закону статутом юридичної особи допускається лише за прямою вказівкою закону. Чинне на сьогодні законодавство взагалі не передбачає такого регулятора корпоративних відносин, як акціонерні угоди. Єдиний вид угоди між учасниками товариства, вказаний у законі, є договір про заснування товариства. Але цей договір регулює відносини тільки під час створення товариства шляхом заснування, у той час як акціонерні угоди укладаються в уже створеному товаристві. Звертаємо увагу і на те, що в ЦК серед окремих видів зобов’язань зобов’язання з договору про заснування товариства не згадані і це ставить під сумнів виключно зобов’язальну природу домовленостей між учасниками товариства. Природа таких домовленостей у першу чергу лежить у площині внутрішніх відносин у товаристві (які у країнах англосаксонської системи права сформували предмет company law, а у нас зараз формуються як предмет корпоративного права), а норми зобов’язального права визначають лише, так би мовити, форму таких відносин — договір, договірні зобов’язання.

Згідно з чинним законодавством

Сьогодні ми є свідками процесів проникнення, запозичення інститутів загального права в українську правову систему. Довірча власність, довірче управління, окремі елементи судового прецеденту (як передбачена ГПК можливість оскарження постанови ВГСУ у випадках неоднакового застосування норм права в аналогічних спорах), а тепер — акціонерні угоди. Щоправда, в останньому випадку імплементація відбулась не за волею законодавця, а зусиллями юристів-практиків під гаслом “дозволено усе, що не заборонено”.

Строго кажучи, аналіз чинного на сьогодні законодавства вказує на відсутність такого інструменту корпоративного права і корпоративного управління, як акціонерні (корпоративні) угоди. Закон України “Про господарські товариства” 1991 р. та Цивільний кодекс України 2003 р. не передбачають корпоративних угод. І вперше акціонерні угоди з’являться в українському праві 29 квітня 2009 р. з набранням чинності Законом України “Про акціонерні товариства”.

Висновки про можливість укладення акціонерних угод обґрунтовуються передбаченим частиною першою статті 6 ЦК правом укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства та принципом свободи договору. При цьому питання про відповідність акціонерних угод загальним засадам цивільного законодавства навіть не піднімається внаслідок безсумнівності позитивної відповіді. Проте, згадаймо, що ще Г. Шершеневич відзначив імперативність правових норм, які регулюють відносини у акціонерних товариствах: “Гражданские нормы товарищеского права проникнуты мерами полицейского характера” (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. — М.: “Статут”, 2003. — 480 с. — С. 270), а безпосередньо щодо особливостей акціонерного товариства він зазначив: “Такое массовое соединение, уничтожающее всякое значение личности, взаимного доверия и надзора, полно опасностей, которые могут явиться следствием злоупотреблений со стороны людей более ловких на счет более простодушных и доверчивых. Опыт возбудил сомнение в удовлетворительности либеральных принципов и вызвал вмешательство государства в жизнь и деятельность тех крупных соединений, которые носят акционерную форму” (Там же). Імперативність регулювання корпоративних відносин в акціонерних товариствах притаманна і сучасному праву, тому відповідність таких угод загальним засадам цивільного законодавства є, щонайменше, дуже сумнівною.

Тому говорити про “норми договірного права у корпоративній сфері” (Довгерт А.С. Питання міжнародного права у корпоративних відносинах. //Юридичний вісник України. — 2009. — №4(708) — С. 5), з нашого погляду, поки що передчасно. Наука цивільного права ще не дослідила і не визначила місце домовленостей між учасниками товариства щодо управління ним ні у зобов’язальному, ні у корпоративному праві України як країни континентального права.

Закон України “Про акціонерні товариства”, прийнятий 17 вересня 2008 року, вказує на можливість укладення акціонерами угод між собою, щоправда, не приділяючи особливої уваги їх регулюванню. Відповідно до положення абзацу сьомого частини першої статті 29 Закону “Про акціонерні товариства” статутом товариства може бути передбачена можливість укладення договору між акціонерами, за яким на акціонерів покладаються додаткові обов’язки, у тому числі обов’язок участі у загальних зборах, і передбачається відповідальність за його недотримання. Таким чином, за угодою акціонер може прийняти на себе додатковий, не передбачений законом обов’язок, за виконання якого несе відповідальність лише він сам. Але для прийняття рішень органами товариства матиме значення не взяті учасником на себе зобов’язання за акціонерною угодою, а фактично вчинені ним дії.

Не сприйнятою українським законодавством залишилась і та частина акціонерних угод, предметом яких є відмова акціонером від належних йому прав.

Застосування іноземного права

Протягом 2008 року низка публікацій, підготованих переважно представниками юридичних фірм, була присвячена критиці позиції президії Вищого господарського суду (мається на увазі Розділ 6 Рекомендацій президії ВГСУ від 28.12.2007 р. № 04/5-14 ” Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин”), щодо застосування іноземного права до угод між учасниками господарських товариств з приводу діяльності товариства та корпоративного управління, згодом підтриманої Верховним Судом України. Причина такої реакції полягала в першу чергу у тому, що українських фахівців акціонерні угоди зацікавили саме як спосіб підпорядкування іноземному праву відносин між акціонерами з приводу управління товариством у тих випадках, коли один з акціонерів є іноземцем.

Залишаючись осторонь емоційних звинувачення та навішування ярликів, вважаємо доцільним висловитись щодо тих закидів на адресу ВГСУ (а тепер — і ВСУ), які лунали на семінарах, “круглих столах”, інших заходах з обговорення Рекомендацій та публікувались у ЗМІ.

По-перше, пункти 6.1 і 6.2 Рекомендацій містять положення про нікчемність угоди (правочину) про підпорядкування іноземному праву відносин між акціонерами, а також між акціонерами і акціонерним товариством з приводу діяльності товариства, а також угод (правочинів) про підпорядкування іноземному праву питань корпоративного управління. Питання діяльності товариства вирішуються учасниками через відносини корпоративного управління. Корпоративне управління, по суті, зводиться до прийняття органами юридичної особи рішень та вчинення дій від імені юридичної особи, які є діями самої юридичної особи, будучи безпосередньо пов’язаними з реалізацію право- і дієздатності. Як відзначає І. Спасибо-Фатєєва, приватне право відносить управління господарським товариством до питань правосуб’єктності (Корпоративне управління: Монографія /І. Спасибо-Фатєєва, О. Кібенко, В. Борисова; За ред. проф. І. Спасибо-Фатєєвої. — Х.: Право, 2007. — С. 222).

Отже, не може бути сумнівів, що ці відносини регулюються особистим законом юридичної особи і принцип автономії волі, на порушення якого вказували опоненти ВГСУ, тут не діє і діяти не може. Адже юридична особа пов’язана з правовою та судовою системою держави, у якій вона створена. Цей зв’язок будується на концепції державного суверенітету, а тому є абсолютним. Юридична особа породжується волею держави і підпорядкована її правовій системі у питаннях регламентації її створення, припинення, діяльності, а також порядку формування та виявлення її волі. Звідси імперативність колізійної норми щодо регулювання діяльності юридичних осіб, яка не допускає застосування права іншої держави за згодою сторін. Втручання інших держав чи залучення їх законодавства до регулювання внутрішніх відносин між органами чи учасниками юридичної особи посягає на державний суверенітет.

Щодо міжнародного арбітражу

По-друге, угоди між учасниками (акціонерами) господарських товариств не є зовнішньоекономічними угодами (договорами), вирішення яких є предметом діяльності міжнародного комерційного арбітражу. Такий висновок підтверджує і аналізу норм Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”. Відповідно до абзацу тринадцятого статті 1 зазначеного Закону зовнішньоекономічний договір (контракт) — матеріально оформлена угода двох або більше суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та обов’язків у зовнішньоекономічній діяльності. А зовнішньоекономічна діяльність визначена у абзаці дванадцятому статті 1 Закону як діяльність суб’єктів господарської діяльності України та іноземних суб’єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами (абзац дванадцятий статті 1 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”). Сторони ж акціонерної угоди реалізують корпоративні права, володіння якими відповідно до частини другої статті 167 ГК не вважається підприємництвом. Відносини між учасниками товариства з приводу діяльності останнього не можуть вважатись зовнішньоекономічними і в силу пріоритетності застосування норм корпоративного права над нормами права договірного. Інакше і бути не може. Висновки про можливість передачі таких спорів на розгляд міжнародного комерційного арбітражу ґрунтуються радше на маніпуляції недосконалістю норм прийнятого ще у 1994 році Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, ніж на результатах ретельного аналізу природи корпоративних відносин через призму міжнародного приватного права.

Залучаючи іноземні інвестиції, держава повинна самостійно визначати правила ведення господарської та іншої діяльності на її території. Це необхідно для забезпечення національної безпеки. У світовій історії можна знайти багато прикладів, коли іноземний капітал працював не на процвітання, а на підкорення, занепад держави та її народу. Навряд чи міждержавне суперництво на сьогодні стало анахронізмом. Тому держави, в яких передбачається діяльність зареєстрованих підприємств на території країни, а не поза нею, з міркувань національної економічної безпеки не можуть дозволити собі такого лібералізму у регулюванні корпоративних відносин, як, скажімо, країни офшорної юрисдикції.

Крім того, в умовах повної неврегульованості порядку та правил укладення акціонерних угод, визнання можливості підпорядкувати відносини корпоративного управління іноземному праву та виведення їх в юрисдикцію міжнародного арбітражу може стати “ведмежою послугою” самим іноземним інвесторам, які залежно від фантазії та можливостей учасників корпоративного протистояння ризикуватимуть отримати нагоду ознайомитись з правовими системами численних екзотичних країн.

Опоненти Рекомендацій президії ВГСУ передрікали, що висловлена в них правова позиція відштовхне іноземних інвесторів. Але рекордний обсяг інвестицій, що у 2008 р. перевищив 10 млрд доларів, спростував ці зловісні прогнози.

Тож хочеться побажати шановним практикам і науковцям в обґрунтуванні критики позиції вищих судових інстанцій перенести центр ваги з емоційності в бік науковості, виваженості та достовірності.