Виправлена помилка

На законодавчому рівні визначено заходи щодо запобігання та протидії корупції, участь у них громадськості, відповідальність за корупційні правопорушення та саме головне — усунута сумнівна “помилка” (!) законодавця, коли Законом України від 03.03.2005 р. “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо боротьби з корупцією (Офіційний вісник України від 24.07.2009 р. — № 53. — Ст. 2822; 1823; 12824.) із санкцій статей 7—11 Закону України від 05.10.1995 р. “Про боротьбу з корупцією» (Офіційний вісник України від 24.07.2009 р. — № 53. — Ст. 2822; 1823; 12824.) було вилучено таке стягнення, як “звільнення з посади чи інше усунення від виконання функцій держави” та залишено як стягнення лише застосування штрафу, що створило сприятливі умови для розвитку та розвиток корупції у всіх ланках державної влади і суспільного життя.

Адже корупціонер залишався при посаді і відповідно при владі, а сплата штрафу у розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ніби сплата податку за незаконне збагачення. Кому це було вигідно, залишається тільки гадати. Проте зараз ця “помилка” усунена. Відповідно до ст. 19 Закону “Про засади запобігання та протидії корупції” особа, щодо якої винесено постанову про притягнення як обвинуваченої у вчиненні злочину у сфері службової діяльності або складено протокол про вчинення адміністративного корупційного правопорушення, підлягає відстороненню від виконання повноважень, а особа, яку притягнуто до кримінальної або адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, підлягає звільненню з відповідної посади у триденний строк з дня набрання рішенням суду законної сили. Про звільнення особи з посади у зв’язку з притягненням до відповідальності за корупційне правопорушення, керівник органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації у триденний строк письмово повідомляє суд, який постановив обвинувальний вирок або прийняв постанову про накладення адміністративного стягнення за корупційне правопорушення, та спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань держаної служби.

Зазначені закони установлюють й інші позитивні заходи щодо запобігання та протидії корупції: визначено більш повний перелік суб’єктів відповідальності за корупційні дії; підвищено міру стягнення або покарання за корупційні правопорушення; встановлено кваліфікаційні ознаки об’єктивної сторони корупційного правопорушення, за якими відрізняються корупційні адміністративні правопорушення від злочинів у    сфері службової діяльності в юридичних особах приватного права та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, тощо.

 Невизначеність щодо виду відповідальності

Разом з тим викликають певні сумніви щодо необхідності та доцільності норм, які встановлюють і регламентують відповідальність юридичних осіб, передбачені Законом України від 11.06.2009 р. “Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень” — (далі — Закон). Насамперед, законодавець не визначився щодо загальноприйнятого в теорії права і закріпленого в Конституції України (п. 22 ст. 92) виду юридичної відповідальності, тобто яка саме наступає відповідальність юридичної особи за вчинення корупційних правопорушень: цивільно-правова, кримінальна, адміністративна, дисциплінарна чи господарсько-правова? Така невизначеність законодавця розбалансовує систему заходів державного примусу, призводить до (аномії) втрати ціннісних орієнтирів у правовій системі держави.

Аналіз норм зазначеного Закону щодо видів стягнень (ст. 2), складання і змісту протоколу (ст. 9), підсудності справ стосовно юридичних осіб (ст. 11), скорочених строків (15 днів) розгляду справ (ст. 15), вирішення питань при розгляді справи і змісту постанови у справі стосовно юридичної особи (ст. 16), порядку оскарження постанови, у справі стосовно юридичної особи (ст. 18), строку і порядку розгляду апеляційної скарги (ст. 20), повноваження суду апеляційної інстанції (ст. 21) та інші умови притягнення до відповідальності юридичних осіб дає підстави вважати, що є певні ознаки адміністративної відповідальності.

В юридичній літературі питання про адміністративну відповідальність юридичних осіб дискутується досить широко. Причому ця дискусія живиться різноманітним спектром думок і поглядів — від припущення авторами наявної адміністративної відповідальності юридичних осіб (Стефанюк В., Голосніченко І., Михеєнко М. Інститут адміністративної відповідальності юридичних осіб: проблеми теорії і практики // Право України. — 1999. — № 9. — С. 6—9; Коломоєць Т. Адміністративні та фінансові штрафи за законодавством України: порівняльно-правова характеристика // Підприємництво, господарство і право. — 2001. — № 8. — С. 75—76 та ін.) до удаваної (вигаданої) адміністративної відповідальності юридичних осіб, побудованої авторами на підміні таких понять, як штрафи, санкції, стягнення та склад проступку (Адміністративне право України : підруч. / Ю. П. Битяк, В. М. Гаращук, О. В. Дьяченко [та ін.] ; за ред. Ю. П. Битяка. — К. : Юрінком Прес, 2005. — С. 192—195; Виконавча влада і адміністративне право / за заг. ред. В. Б. Авер’янова. — К. : Видавничий Дім “Ін Юре”, 2002. — С. 542—553; Державне управління і проблеми адміністративної теорії та практики / за заг. ред. В. Б. Авер’янова. — К. : Факт, 2003. — С. 367, 368 та ін.), а також штучно створеного визначення форм вини юридичної особи (Лук’янець Д. Про вину юридичних осіб у сфері адміністративної відповідальності // Право України. — 1999. — № 11, — С. 118—122.) та підміни її протиправністю діяння (Слубський І. Й. Адміністративна відповідальність юридичних осіб : автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук. — К., 2008. — С. 11; Мілімко Л. В. Адміністративна відповідальність за правопорушення у сфері земельних відносин : автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук / Л. В. Мілімко. — Ірпінь, 2009. — С. 11.). Спокуса дискутувати, а не досліджувати правові явища підштовхує авторів до необґрунтованих висновків про наявність адміністративної відповідальності юридичних осіб, побудованих на базі лише звичайного перерахування назв законів і нормативних актів (понад 70 найменувань), у яких нібито законодавцем передбачена адміністративна відповідальність юридичних осіб, хоча в жодному з них законодавець не вживає термін “адміністративна відповідальність юридичних осіб”.

Більш повний аналіз думок і поглядів науковців щодо адміністративної відповідальності юридичних осіб приводить до висновку, що в ученні про суб’єкти відповідальності відбувається дивна метаморфоза: неволездатне, абстрактне поняття “юридична особа”, яка за Цивільним кодексом України (ст. 80) визначена як організація, створена і зареєстрована, у встановленому законом порядку набуває волездатності щодо усвідомлення своєї провини. Дійсно, чого не дав законодавець дають юристи.

 Питання вини

З цього питання автор має глибоке переконання і певні наукові обґрунтування (Питання про адміністративну відповідальність розглядалася нами раніше. Див. детальніше: Демський Е. Ф. Щодо адміністративної відповідальності юридичних осіб // Юридичний вісник України. — 2003. — № 33—34; Демський Е. Ф., Ковальський В. С., Демський С. Е. До питання про відповідальність юридичних осіб // Вісник господарського судочинства. — 2002. — № 4. — С. 168—176; Демський Е. Ф. Співвідношення адміністративної і господарської відповідальності // Юридична Україна. — 2005. — № 9. — С. 24—29.), що юридична особа не є і не може бути суб’єктом адміністративної відповідальності виходячи хоча б з таких міркувань.

По-перше, підставою відповідальності є наявність події вчинення правопорушення та об’єктивні і суб’єктивні його (правопорушення) ознаки, що утворюють склад адміністративного правопорушення, де одним із елементів є вина, тобто психічне ставлення особи до вчинених нею протиправної дії чи бездіяльності. Навіть у цивільно-правових відносинах вина виступає як підстава відповідальності за порушення зобов’язання (ст. 614 ЦКУ), а щодо юридичної особи, то вона не відповідає за зобов’язання її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчим документом чи законом (ч. 3 ст. 96 ЦКУ).

Отже, вина є однією із підстав відповідальності, в тому числі і юридичних осіб. Хоча в кодексах про адміністративні правопорушення деяких пострадянських республік, зокрема ст. 3.5 КпАП Республіки Білорусь, ст. 2.1 КпАП Російської Федерації, передбачена адміністративна відповідальність і за відсутності вини юридичної особи в тому її класичному розумінні як ставлення особи до власних протиправних дій. У зазначених кодексах юридична особа визнається винною у скоєнні адміністративного правопорушення, якщо буде встановлено, що цією особою не дотримано норми, за порушення яких передбачена адміністративна відповідальність.

Разом з тим чіткого визначення норм, які прямо вказують на ознаки, що характеризують юридичну особу як суб’єкта правопорушення, зазначеними кодексами не встановлено. Визнання юридичної особи суб’єктом відповідальності покладено на правозастосовчий орган, розсуд якого не завжди може відповідати принципу верховенства права. Отож визнання юридичної особи суб’єктом адміністративної відповідальності законодавством Республіки Білорусь та Російської Федерації не є безсумнівним.

Не можна ототожнювати об’єктивну сторону проступку з суб’єктивною, тобто підмінювати протиправність діяння винної особи. Не може бути критерієм встановлення складу адміністративного правопорушення і психічне ставлення кожного індивідууму в колективі до вчиненого, оскільки ставлення кожної фізичної чи посадової (службової) особи конкретної організації, підприємства, установи може бути різним. Отже, колектив, організація, установа як юридична особа не можуть скоїти правопорушення ані умисно, ані з необережності. Адміністративне правопорушення здійснюється виключно фізичними особами. До речі, аналогічна думка існує у зарубіжних науковців (Круглов В. Проблеми вдосконалення матеріальних норм про адміністративні правопорушення (за законодавством Республіки Білорусь) // Право України. — 2006. — № 7. — С. 121—124.); (Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / под ред. А. П. Гуляева, Л. Л. Попова. — М. : Изд-во «Экзамен», 2005. — 864.).

 Кому це вигідно?

По-друге, юридична відповідальність має певне ціннісне соціальне значення, метою якої є застосування заходів державного примусу до правопорушників, запобігання вчиненню нових правопорушень, забезпечення захисту та поновлення порушених прав і інтересів, виховання правопорушників у дусі додержання законів України та поваги до правил співжиття. У цьому зв’язку залишається незрозумілою мета застосування адміністративної відповідальності до юридичних осіб: що це реально дає? Чи буде покорене зло? Які саме суспільні відносини цього потребують? Кому це вигідно чи потрібно? Яку відповідальність мають нести підприємства державної форми власності чи акціонерні підприємства (товариства)? Чи не призведе застосування відповідальності юридичних осіб до уникнення відповідальності конкретної винної особи; до перекладення вини власника, керівника іншої уповноваженої особи юридичної особи на колектив працівників цієї юридичної особи і чи не погіршить матеріальне і соціальне забезпечення працівників юридичної особи, про яких, на жаль, законодавець часто забуває? І, насамкінець, чи не буде відповідальність юридичної особи засобом знищення, поглинання, недобросовісної конкуренції підприємств особливо сфери малого і середнього бізнесу? Отже, встановлення відповідальності юридичних осіб, хочемо ми того чи ні, не виключає всіх поставлених питань.

 Юридичні наслідки

По-третє, встановлюючи відповідальність юридичних осіб, законодавець застосовує нелогічні підходи щодо персоніфікації відповідальності. Особа, яка вчинила правопорушення (злочин чи адміністративний проступок), несе відповідальність не тільки власними цінностями (воля, майно, гроші, власне ім’я), а й майном, іміджем, грошима, авторитетом, майбутнім підприємства, установи, заклдаду які їй не належать. Крім цього, притягнення до кримінальної чи адміністративної відповідальності фізичної особи тягне за собою певні юридичні наслідки. Особа вважається такою, що була раніше засудженою (до зняття судимості або її погашення) чи притягнутою до адміністративної відповідальності протягом року після виконання постанови про накладення стягнення. Ці наслідки мають певний вплив на кваліфікацію злочинів чи адміністративних проступків у разі їх повторного вчинення, на реалізацію права на працю, на вільне пересування (виїзд за кордон) та інші, які не можуть бути застосовані до юридичних осіб, а отже, не може бути юридична особа суб’єктом кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Зазначені міркування не вичерпують дискусії щодо відповідальності юридичної особи. Прийнятий 11 червня 2009 р. Закон України “Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень” ще більш загострив цю проблему. Питання дискусії переходить у площину прикладного застосування норм Закону і, на наш погляд, не в кращому його варіанті. Для такого висновку є певні підстави.

 Принципи преюдиціальності

Законодавець не встановлює вид юридичної відповідальності юридичної особи, що у разі притягнення її до відповідальності звільняє правоохоронні органи від загальноприйнятої у теорії кваліфікації правопорушень встановлення фактичних та юридичних підстав притягнення до відповідальності, тобто від встановлення події правопорушення та його складу. Для цього законодавець винайшов “оригінальну” конструкцію статті 2 Закону, застосувавши процесуальний принцип преюдиціальності — правило, згідно з яким суд, що виніс рішення, а також адміністративні та судові органи, після того як це рішення набуло чинності (законної сили), не мають права знову встановлювати факти або правовідносини, стосовно яких воно було винесено.

Такий підхід до конструкції матеріальної норми права у поєднанні її з процесуальними (правозастосовчими) принципами певним чином сеперечать принципу верховенства права, за яким правоустановчий орган (законодавець) має керуватися не тільки нормами позитивного права, а й враховувати норми моралі, традиції, соціальні інтереси суспільства тощо. Встановлення відповідальності особи за вину іншої особи можливо допустити лише як надзвичайне явище, коли, наприклад, відсутні юридичні ознаки суб’єкта відповідальності, а у всіх інших випадках є щонайменше — аморальним. Так, можемо дійти до того, що взагалі всі підприємства малого і середнього бізнесу, за “розвиток” яких дуже дбають політики, опиняться у власності монополістів та олігархічних кіл, поділивши їх по “поняттях” на законній підставі.

Статтею 2 Закону встановлено, що юридична особа несе відповідальність, встановлену цим Законом, за вчинення від її імені та в її інтересах керівником такої юридичної особи, її засновником, учасником чи іншою уповноваженою особою самостійно або у співучасті будь-кого із злочинів, передбачених статтею 209, частиною першою або другою статей 135-⁴, 235-⁵, статтями 364, 365, 368, 369 і 376 Кримінального кодексу України. Зі змісту цієї норми юридична особа несе відповідальність за наявності наступних умов:

— злочин вчинено на користь або в інтересах цієї юридичної особи;

— злочин вчинено з відома чи дозволу цієї юридичної особи.

Таким чином, встановлено залежність відповідальності юридичної особи від вини посадової (службової) особи чи іншого співробітника юридичної особи. Але чим цю залежність можна довести? Як можна оцінити, що дії були вчинені на користь юридичної особи? Тут є невичерпний перелік можливостей для підробки, умисних, надуманих, провокаційних заходів проти юридичної особи, якщо вона є конкурентом у бізнесі.

Як встановити, що злочин було вчинено з відома чи дозволу юридичної особи, якщо її засновниками є декілька осіб або юридична особа є акціонерним товариством? Щонайменше в таких випадках потрібне рішення загальних зборів на згоду вчинення дій на користь юридичної особи, інші власники юридичної особи можуть і не знати про те, що на їх користь керівником чи іншою уповноваженою особою вчинялись протиправні дії на їх користь, тобто на користь юридичної особи.

За нормами цього Закону не має потреби викупати підприємства державної форми власності – достатньо притягнути його до відповідальності. Тим більш, що притягнення до відповідальності юридичної особи процесуально дуже спрощено за схемою: зацікавлена особа, прокурор, суд і все на законних підставах. Вибачте, але це нагадує щось на кшталт сталінської “трійки”. Отож була б мета, а засоби завжди знайдуться. Автор не має жодних сумнівів щодо порядності наших правоохоронних органів, але краще було б, аби юридична особа не була суб’єктом відповідальності за вину іншої особи. Під приводом боротьби з корупцією будуть вчинятися дії з ознаками корупційних правопорушень.

 Витончені підходи до знищення підприємств

Крім цього, провадження у справі стосовно юридичних осіб порушується не тільки за наявності обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, яким установлено винуватість фізичної особи у вчиненні будь-якого із злочинів, передбачених кримінальним кодексом і зазначених у ст. 2 цього Закону, але і у разі ухвали чи постанови про закриття кримінальної справи з підстав, передбачених пунктами 4, 8 ч. 1 ст. 6, ст. 7, пунктами 1, 4 ч. 1 ст. 7-¹ Кримінально-процесуального кодексу України, а також у разі відмови в порушенні кримінальної справи з підстав, передбачених пунктами 4, 8 ч. 1 ст. 6 Кримінально-процесуального кодексу України (ст. 10 Закону).

В аналізі підстав про закриття кримінальної справи вбачається витончені підходи до знищення підприємства (юридичної особи). Цей висновок побудований на тому, що особа, яка вчинила протиправні дії на користь юридичної особи (не виключено, що нею може бути умисно підготовлена до таких дій особа), підпала під амністію, померла, вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною, чи закінчився перебіг строку притягнення до відповідальності (ст. 49 КК), або у зв’язку з дійовим каяттям чи з передачею особи на поруки колективу звільняється від кримінальної відповідальності, а юридична особа несе відповідальність.

Отже, чим це не привід штучно створювати кримінальну провину засновника, керівника чи іншої уповноваженої особи юридичної особи з майбутнім звільненим від покарання з підстав, передбачених зазначеними статтями Кримінально-процесуального кодексу України, а юридичну особу залишити суб’єктом відповідальності, що ставить її в умови знищення. Саме так, адже стягнення, які застосовуються до юридичної особи, дуже суттєві: штраф у розмірі від однієї тисячі до п’ятнадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян залежно від ступеня тяжкості злочину (до речі, фізична особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності у разі, якщо вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність, а юридична особа — ні?); заборона займатися певним видом діяльності; конфіскація майна; ліквідація юридичної особи. При цьому штраф і конфіскація можуть застосовуватися як основне і як додаткове стягнення (ст. 3 Закону).

 Протягом п’яти років

Більш того, юридична особа після таких стягнень уже ніколи не зможе “відродитись” чи поновити свою діяльність. Адже статтею 8 Закону “Про запобігання та протидії корупції” передбачено, що органи державної влади або органи місцевого самоврядування, юридичні особи публічного права, юридичні особи, що фінансуються з державного чи місцевого бюджету, не можуть (тут і далі підкреслено Е. Д.) надавати юридичним особам, яких притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, кошти і майно протягом п’яти років з дня набрання рішенням суду законної сили.

Юридичним особам, яких притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, протягом п’яти років з дня набрання рішенням суду законної сили забороняється проводити діяльність від імені держави чи будь-яку іншу діяльність з надання державних послуг на договірних засадах.

Зверніть увагу, стаття 1 Закону “Про запобігання та протидії корупції” дає визначення поняття корупційного правопорушення — умисне діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 2 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність. Але, чи вчиняє юридична особа корупційне правопорушення, адже вона притягається до відповідальності за вчинення дій, які підпадають під ознаки злочинів, вчинених іншими особами. Чим не об’єкт дискусії для адвоката (представника) юридичної особи в суді?

 Склад злочинів

І, наступне, щодо визначення законодавцем складів злочинів, за вчинення яких службовими особами юридичної особи, настає відповідальність юридичної особи. Є декілька положень дискусійного характеру. По-перше, у ст. 2 Закону “Про запобігання та протидії корупції” законодавець встановлює відповідальність за вчинення від імені юридичної особи та в її інтересах керівником такої юридичної особи, її засновником, учасником чи іншою уповноваженою особою злочинів, передбачених статтею 209, ч. 1 або 2 статей 235-⁴, 235-⁵, статтями 364, 368, 369 і 376 Кримінального кодексу України. Законодавець у визначенні суб’єктів цих злочинів чомусь не згадує про власника підприємства. Адже власник і засновник можуть не збігатися в одній особі.

По-друге, логічним і достатньо зрозумілим є встановлення відповідальності службових осіб юридичної особи за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (ст. 209 КК), комерційний підкуп (ст. 235-⁴ КК), підкуп особи, яка надає публічні послуги (ст. 235-⁵ КК), пропозиція або давання добра (ст. 369 КК), втручання в діяльність судових органів (ст. 376 КК), але чи справді зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК), перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК), одержання хабара (ст. 368 КК) можуть вчинити службові особи юридичних осіб приватного права? Важко усвідомити, щоб службовій особі юридичної особи приватного права давали хабара за виконання чи невиконання будь-якої дії в інтересах того хто дає хабара, тобто в інтересах цієї ж юридичної особи приватного права, в якій працюють службові особи.

 Воля законодавця

Цікава і сумна політична воля законодавця в правовій системі держави. З одного боку, у Верховній Раді зареєстровано законопроект щодо протидії незаконного поглинання та захоплення підприємств, а з іншого — вже прийнято Закон “Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень”, яким передбачені такі норми матеріального і процесуального права, що дорівнює тому ж самому поглинанню чи захопленню підприємств, тільки вже на законодавчому рівні. Отже, геть “рейдерство”, хай живе “піратство”. Це особливо прикро в умовах нашого менталітету поваги до власності. Щоб не було багатих, а були лише дуже багаті — ось так!

Підбиваючи підсумки, слід зазначити, що визнання юридичної особи суб’єктом адміністративної чи кримінальної відповідальності є трагедією української правової ідеології, думки і правової науки. Законодавець уникнув визначити вид відповідальності юридичної особи, зробив вигляд, що це може бути і цивільно-правова за принципом відповідальності і за відсутності вини. Але зміст Закону “Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень”, його матеріальні і процесуальні норми носить усі ознаки адміністративної відповідальності. Виходячи із вищевикладеного, на думку автора, цей Закон має бути скасованим, а юридичні особи не повинні нести таку відповідальність. Для юридичних осіб достатньо передбачено відповідальності у вигляді фінансових та адміністративно-господарських санкцій, встановлених Господарським кодексом України (ст. 239), іншими законами України, що застосовуються контрольно-наглядовими органами, а їх в Україні більш ніж достатньо, і процедура вирішення справ хоча й потребує певного вдосконалення, однак певним чином регулює ці відносини.

Перефразуючи знаного письменника Н. С. Лескова, боротьба з корупцією в Україні водночас і росте, і розквітає, і збирається колоситися, і… уже зав’яла.