Григорій СЕРЕДА,
ректор Національної академії
прокуратури України,
державний радник юстиції 2 класу,
доктор юридичних наук,
заслужений юрист України

Нині у суспільстві особливо гостро відчувається потреба в дієвому механізмі протидії злочинності. Сучасні очікування обумовлюють зміну підходів до реформування кримінального судочинства. Адже це така сфера державної діяльності, в якій найбільшою мірою вірогідні обмеження конституційних прав та свобод людини. Напрямами реформ мають стати подальша демократизація, гуманізація та посилення захисту прав і свобод людини відповідно до зобов’язань, взятих Україною при вступі до Ради Європи.

Прийняття нового кримінально-процесуального законодавства – стрижневий момент реформування. Його супроводжує переосмислення соціального призначення кримінального судочинства в українському суспільстві та перетворення кримінально-процесуальної діяльності із засобу захисту виключно державних інтересів на інструмент вирішення соціально-правового конфлікту в демократичній державі. Тому що реформаційні процеси повинні відбуватися в напрямі створення такого кримінально-процесуального механізму, при якому „… належним чином забезпечується баланс публічних та приватних інтересів, адже кримінальне судочинство здійснюється в інтересах всього суспільства в цілому і окремої людини зокрема” [Грошевий Ю.М. Проблеми реформування кримінального судочинства // Право України. – 2009. – № 2. – С. 6.].

Передусім, на нашу думку, новий Кримінально-процесуальний кодекс має відповідати чинній Конституції України (в редакції 1996 року). Реформуючи кримінальне судочинство, необхідно забезпечити правонаступництво інституційних перетворень, передбачити перехід до нової моделі кримінального процесу в Україні, який враховував би національні правові традиції, що виправдали себе на практиці.

Водночас модернізація системи кримінального судочинства потребує певної зміни підходів до функцій прокуратури та статусу прокурора в кримінальному процесі, які відповідали б європейським стандартам. Аналіз міжнародних документів свідчить, що у більшості країн органи прокуратури розглядаються насамперед у контексті саме кримінального судочинства. Це відображено у Керівних принципах ООН щодо ролі державних обвинувачів, прийнятих на Восьмому Конгресі ООН з попередження злочинності та поводження з правопорушниками 27 серпня – 7 вересня 1990 року, в Рекомендації Rec (2000) 19 Комітету Міністрів Ради Європи, схваленій 6 жовтня 2000 року, Стандартах професійної відповідальності та викладі основних обов’язків і прав прокурорів, розроблених Міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році.

У цих документах увага акцентується на притаманній прокурору діяльності з підтримання державного обвинувачення в суді, нагляді за законністю досудового розслідування, участі в провадженнях, альтернативних кримінальному переслідуванню, захисті прав потерпілих від злочинів тощо. Крім того, у деяких національних правових системах прокурори виконують функції з нагляду за законністю обмеження прав і свобод людини на досудовому слідстві, додержанням законів при проведенні негласної (таємної) процесуальної діяльності, виконанням судових рішень у кримінальних справах.

Проведене останнім часом оновлення кримінально-процесуального законодавства відбувалось шляхом фрагментарного внесення змін та доповнень до чинного КПК України. Але наскільки ефективним був цей підхід? Вважаємо, така методологія удосконалення закону не сприяє створенню комплексного механізму досудового та судового провадження, який повною мірою відповідав би міжнародним стандартам і національним реаліям.

На наш погляд, нове законодавство не повинно створюватися за принципом заперечення і руйнування існуючого. Численні положення чинного КПК України перевірені часом, довели свою ефективність і відповідають європейським стандартам, про що свідчить практика Європейського суду з прав людини.
На жаль, вказані умови та інші важливі обставини не були повністю враховані під час законопроектних робіт. Так, Проект Кримінально-процесуального кодексу України, підготовлений Національною комісією зі зміцнення демократії та утвердження верховенства права під головуванням М.В. Оніщука (далі – Проект Комісії), змінює роль і повноваження прокурора в кримінальному судочинстві. Такі новації, вважаємо, не позбавлені суттєвих недоліків, оскільки не враховують вітчизняних традицій у підходах до розуміння правової природи кримінально-процесуальної діяльності прокурора.

Взяти хоча б таку деталь. Прокурор іменується у законопроекті „державним обвинувачем… службовою особою органу прокуратури”, що, з нашої точки зору, є не зовсім коректним. Бо відповідно до конституційної норми (ст. 121) державне обвинувачення покладається на прокуратуру в суді. Відповідно, державний обвинувач – це той, хто підтримує державне обвинувачення в суді, і вести мову про нього у контексті досудового провадження немає підстав.

У ст. 20 Проекту Комісії вказується, що „державний обвинувач, слідчий зобов’язані в межах своїх повноважень розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення та вжити усіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила”. Водночас ч. 3 ст. 34 Проекту Комісії встановлює, що державний обвинувач здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Переконані, такий підхід необґрунтовано звужує зміст кримінально-процесуальної діяльності прокурора, адже на досудових стадіях останній не тільки реалізує функцію обвинувачення, а й здійснює нагляд за додержанням законів при проведенні досудового розслідування. Крім того, вбачається його методологічна неузгодженість, оскільки функції нагляду та процесуального керівництва є самостійними напрямами діяльності прокурора з відповідними, специфічно властивими для кожного з них повноваженнями.

Отже, наведені вище аргументи вказують на те, що на досудовому провадженні державний обвинувач повинен називатися саме прокурором, компетенція якого нерозривно пов’язана із виконанням конституційної функції нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство.

Зауважимо: за підходами Проекту Комісії, державний обвинувач стає головною діючою особою досудового провадження. Це в цілому заслуговує на позитивну оцінку. Однак для досягнення такої мети ст. 34 Проекту Комісії повинна була б закріпити більш ефективні форми процесуального керівництва досудовим слідством, зокрема в частині погодження окремих дій слідчого прокурором. При цьому не варто забувати про розумне співвідношення таких кроків із процесуальною самостійністю слідчого. У той же час за слідчим недоцільно закріпляти в ст. 39 Проекту Комісії такі повноваження, як: «… подавати пропозиції державному обвинувачу щодо необхідності застосування заходів кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій…», «… звертатися до державного обвинувача з клопотанням про повідомлення особі про підозру».

У Проекті Комісії прокурори і слідчі названі суб’єктами здійснення ряду негласних заходів розвідувального характеру. Вказані нами новели дають підстави для іншого висновку: необґрунтоване розширення переліку осіб, які проводять досудове слідство, дізнання та оперативно-розшукову діяльність, також є неприпустимим.

Існує потреба більш чітко регламентувати процесуальний порядок керівництва прокурором слідчими (розшуковими) діями і при цьому максимально деталізувати статус суб’єктів, які безпосередньо виконуватимуть ці дії. Крім того, процесуальне керівництво прокурором досудовим розслідуванням не уявляється без встановлення юридичної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання законних вимог прокурора.

Правило належної правової процедури вимагає чіткої визначеності статусу суб’єктів кримінального процесу, переліку їх прав, обов’язків та відповідальності, системи юридично значимих рішень у кожній стадії, можливості їх оскарження та порядку розгляду скарг. Чи дотримано це правило авторами Проекту Комісії? Ствердної відповіді дати неможливо, оскільки в механізмі процесуальної діяльності прокурора не відображені засади ієрархічності прокурорської системи та компетенції відповідних прокурорів. На нашу думку, це перешкоджатиме діяльності прокуратури та може призвести до процесуальних зловживань.

Ще одним важливим аспектом змін кримінально-процесуального закону є поміркованість у питаннях спрощення процесуальної форми. Адже необґрунтованість таких заходів може викликати суттєві зловживання з боку суб’єктів, які ведуть процес. Так, автори Проекту Комісії зробили спробу суттєво зменшити кількість процесуальних актів на досудовому слідстві. Як наслідок, до недоліків законопроекту слід віднести відсутність інституту цивільного позову у кримінальній справі, що, без сумніву, ставить під загрозу інтереси громадян, юридичних осіб та держави, які зазнали майнової шкоди від злочину. На наш погляд, потреба введення його у кримінально-процесуальне провадження є очевидною. При цьому необхідно обов’язково врегулювати підстави здійснення такого представництва прокурором.

Неоднозначно сприймається позиція авторів законопроекту щодо регламентації процедур судового контролю. Уведення в процес слідчого судді є загалом позитивним. Водночас у Проекті Комісії повноваження слідчого судді значно перевищили повноваження прокурора і слідчого. Унаслідок цього процес, навпаки, може кардинально ускладнитися через значний обсяг формалізму і тяганини. Зайвими є положення про віднесення до виключної компетенції слідчого судді та суду застосування до підозрюваного й обвинуваченого всіх запобіжних заходів. Хоча немає жодних перешкод правового характеру у наданні прокурору та слідчому права обирати запобіжні заходи, які суттєво не обмежують права підозрюваного або обвинуваченого. Ускладнює також досудову кримінально-процесуальну діяльність порядок виклику сторін та інших учасників для участі в слідчих діях лише за рішенням слідчого судді (Глава 11 Проекту Комісії).

Реформаційні процеси не можуть оминути і такий важливий напрям оптимізації діяльності правоохоронних органів як процесуалізація оперативно-розшукової діяльності, що здійснюється в інтересах кримінального судочинства. Насамперед це передбачає визнання та законодавче закріплення нових форм кримінально-процесуальної діяльності, зокрема тих, які на пострадянському просторі традиційно належали до сфери негласної розшукової діяльності. Окреслений підхід цілком узгоджується із міжнародними стандартами. Так, відповідно до вимог Другого додаткового протоколу до Європейської Конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах (ETS 182) передбачено проведення таємних розслідувань злочинів у межах національного кримінального судочинства.

Ще одним аргументом на користь необхідності процесуалізації ОРД в Україні „… є низька ефективність виконання вимог Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність”, в першу чергу, відповідними підрозділами МВС України. При постійному, з року в рік, зростанні кількості отриманих дозволів суду на проведення оперативно-технічних заходів використано як докази матеріали стосовно кожної дев’ятої особи. З-понад 48 тис. оперативно-розшукових справ категорії „захист” закрито за реабілітуючими підставами кожну восьму, а із наведених підрозділами Департаменту боротьби з економічною злочинністю кожну п’яту” [Пшонка В.П. Реальну картину злочинності міліція приховує // Юридичний вісник України. – № 9 (765). – 2010. – С. 5.].

З цих позицій заслуговують на увагу окремі положення Глави 19 Проекту Комісії „Негласні слідчі (розшукові) дії”. У ній закріплено додаткові гарантії додержання прав і свобод людини, оскільки повноваження щодо прийняття рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій надається винятково прокурору або слідчому судді. Також регламентується чіткий порядок відносин між прокурором і органами, які безпосередньо здійснюватимуть негласні слідчі (розшукові) заходи та застосовуватимуть способи використання отриманої інформації для формування доказової бази у справі. Відповідно до ч. 1 ст. 233 Проекту Комісії протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші матеріали, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі та документи або їх копії, можуть використовуватися у доказуванні в суді на тих же підставах, що й результати проведення інших слідчих дій під час досудового розслідування.

Разом із тим не прослідковується належної послідовності та системності у законодавчому закріпленні кримінально-процесуального характеру низки оперативно-розшукових заходів. Окремі норми Проекту Комісії не узгоджуються з визнаними міжнародними стандартами щодо ролі прокурора в кримінальному судочинстві у демократичному суспільстві. Наприклад, прокурор наділяється невластивим йому повноваженням безпосередньо проводити негласні слідчі (розшукові) дії (ч. 3 ст. 224). Крім того, згідно з ч. 2 ст. 233 прокурор як суб’єкт проведення негласних слідчих (розшукових) дій може бути допитаний у суді як свідок. Частина 1 ст. 245 законопроекту закріплює, що прокурор має право особисто або за допомогою технічних засобів таємно проникати до публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи. Під час проникнення до зазначених місць проводиться їх обстеження з метою: виявлення і фіксації слідів вчинення кримінального правопорушення, речей і документів, що мають значення для досудового розслідування, їх дослідження та/або вилучення; виявлення осіб, які розшукуються; виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів; встановлення інших відомостей, що мають значення для досудового розслідування.

На нашу думку, прокурор має здійснювати нагляд за додержанням законів при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій. Можливо, навіть брати участь в окремих із них (ст.ст. 238, 239, 240, 241 тощо). Але в жодному разі не проводити такі дії самостійно, оскільки для їх виконання створено спеціально підготовлені оперативні служби.

Підсумовуючи викладене, можна зробити висновок, що Проект Комісії має суттєві недоліки, які стосуються кримінально-процесуальної діяльності прокурора.

З точки зору відповідності національній доктрині більш послідовним є Проект Кримінально-процесуального кодексу України № 1233, представлений до Верховної Ради України народними депутатами В.Р. Мойсиком, І.В. Вернидубовим, С.В. Ківаловим, Ю.А. Кармазіним (далі – Проект № 1233). Саме його прийняття кардинально не змінить вітчизняний кримінальний процес щодо основних принципів, форм суб’єктів, а також таких інститутів, як порушення кримінальної справи, доказування тощо. Водночас це стане „… суттєвим просуванням до підвищення ефективності кримінального процесу України, зміцнення засобів захисту прав та законних інтересів учасників кримінального судочинства” [Погорецький М.А. Новий КПК України: політичні, теоретичні та юридичні питання // Право України. – 2009. – № 2. – С. 32].

Утім, цей законопроект також не позбавлений низки недоліків. У ст. 32 Проекту № 1233 відсутні повноваження прокурора щодо його участі в провадженні слідчих дій особою, яка провадить дізнання, або слідчим і прийняття кримінальної справи до провадження власне прокурором. Слід зазначити, що права прокурора стосовно прийняття кримінальної справи до свого провадження і проведення ним особисто досудового слідства, які передбачені чинним КПК України, були включені до Проекту № 1233, поданого на розгляд до Комітету з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності 18 лютого 2004 року. Проте у ході обговорення це положення вилучено на підставі заперечень, аргументованих конституційними нормами щодо неможливості провадження досудового слідства особисто прокурором.

На противагу цьому можна висловити наступні заперечення. По-перше, відповідно до Перехідних положень Основного Закону України прокуратура продовжує виконувати функцію попереднього слідства до сформування системи досудового слідства і введення в дію законів, що регулюють її функціонування. Ця система не створена, так само як і не прийняті згадані закони. В конституційно-правових реаліях не існує підстав, які б забороняли або унеможливлювали розслідування кримінальних справ власне прокурором. Водночас у нашій державі немає іншої інституції, спроможної вести таке провадження, наприклад, у випадках вчинення злочинів службовими особами органів досудового слідства. Практика Європейського cуду з прав людини свідчить про належність прокуратури України до установ, здатних забезпечити ефективне розслідування. У рішенні в справі „Геннадій Науменко проти України” Європейський суд дійшов висновку, що звернення до прокуратури загалом є дієвим засобом захисту, передбаченим національним законодавством. Аналогічну позицію викладено також у рішенні в справі „Кучерук проти України”.

По-друге, визнанням позиції, що розслідування справи прокурором і здійснення ним нагляду за слідством є неконституційним, можна поставити під сумнів сутність прокурорського нагляду взагалі. З позицій „… теорії прокурорсько-наглядового права повноваження прокурора щодо розслідування ним особисто кримінальної справи є вищою формою прокурорського нагляду за додержанням законів на досудовому слідстві” [Маляренко В.Т., Вернидубов І.В. Прокурор у кримінальному судочинстві. Деякі проблеми та шляхи їх вирішення. – К. : Юрінком Прес, 2001. – 238 с.].

Отже, з метою розв’язання проблеми, що розглядається, пропонуємо передбачити повноваження прокурора за необхідності приймати до свого провадження та вести досудове слідство у будь-якій кримінальній справі незалежно від її підслідності.

Також необхідно звернути увагу на регламентацію в Проекті № 1233 використання даних ОРД у доказуванні по кримінальних справах. Вона не зменшує рівень формалізму та забюрократизованості досудового провадження. І це при тому, що в науковій літературі підкреслюється надзвичайна процесуальна складність збирання доказової бази у формі доручення слідчого органу дізнання. [Зеленецький В.С., Лобойко Л.М. Загальні напрями підвищення ефективності діяльності органів кримінального переслідування // Право України. – 2009. – № 2. – С. 52-59].

Стаття 146 містить положення, згідно з яким доказами визнаються фактичні дані, зібрані органом дізнання в результаті оперативно-розшукових заходів відповідно до вимог законів України. Умовою такого визнання буде їх перевірка особою, яка здійснює дізнання, слідчим чи судом у процесуальному порядку. Однак у наведеному в тій же самій статті переліку джерел доказів наявні показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, цивільного позивача, цивільного відповідача, судового експерта, висновок судової експертизи, речові докази, документи, протоколи слідчих і судових дій. Але при цьому жодного застереження не зроблено щодо матеріалів оперативно-розшукової діяльності.

Процесуальна регламентація збирання доказів у вказаному проекті є досить ускладненою. Зокрема, це стосується надання особою, котра провадить дізнання, слідчим, прокурором, суддею та судом доручення підрозділам, які здійснюють ОРД, провести ОРЗ чи використати засоби для отримання фактичних даних, що можуть бути доказами у кримінальній справі (ч. 4 ст. 147).

Наведені зауваження свідчать, що Проект № 1233 за умови доопрацювання є більш прийнятним у правовій системі України та не передбачає значних ресурсних затрат.