Інститут арбітражного керуючого існує в Україні понад десятиліття, однак, незважаючи на його важливість, питання оплати послуг, відшкодування витрат та виплати додаткової винагороди арбітражному керуючому в національному законодавстві України врегульовано недостатньо. Вирішення проблем неплатоспроможних боржників та їх кредиторів здійснюється за участі такого суб’єкта права, як арбітражний керуючий, який виконує серйозні і відповідальні функції та повноваження, забезпечуючи реалізацію інтересів боржника та кредиторів, застосовуючи свій досвід, витрачаючи час, сили та, часто, свої кошти заради інтересів справи. Відсутність чіткої правової регламентації цих відносин призводить до неоднакового тлумачення та застосування положень Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі – Закон про банкрутство) у судовій практиці України. Зазначені питання також, на жаль, не відображені та не роз’яснені у Рекомендаціях президії ВГСУ від 04.06.2004 р. та у постанові Пленуму ВСУ від 18.12.2009 року.

Про існування проблеми та актуальність її дослідження свідчать численні наукові праці та публікації науковців, суддів та арбітражних керуючих: Полякова Б.М., Джуня В.В., Талана Л.Г., Фоменко М.С. та інших, а також неоднозначна судова практика.

Згідно із Законом про банкрутство

Законом про банкрутство встановлено різні види провадження у справах про банкрутство, які в теорії і практиці поділяються на: загальне, спеціальне та спрощене. Ці види провадження ставляться у залежність від виду суб’єкта-боржника, наявної виробничої діяльності та вартості наявного майна боржника.

Загальний порядок передбачає застосування стадії розпорядження майном з подальшим переходом до процедур санації, мирової угоди або ліквідації.

Спеціальний порядок застосовується до боржників, що визначені в ст.ст. 42-50, 53 Закона про банкрутство (містоутворюючі, особливо небезпечні підприємства, фермерські господарства, ФОП тощо).

Спрощений порядок провадження застосовується при ліквідації боржника без уведення судом розпорядження майном як процедури. Це обумовлюється тим, що розпорядження майном як функція органу управління передається ліквідатору боржника-банкрута за ст.ст. 51, 52 Закону про банкрутство на стадії підготовчого засідання.

Питання оплати роботи арбітражного керуючого регулюється положеннями частин 10–14 ст. 3-1 Закона про банкрутство. Виплати арбітражному керуючому в зазначених нормах поділяються на три категорії: 1) оплата послуг, 2) відшкодування витрат та 3) додаткова винагорода.

Оплатою послуг вважаються виплати грошових коштів за кожен місяць здійснення арбітражним керуючим своїх повноважень з дня призначення його господарським судом у відповідну процедуру: розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор. При цьому строки виплати Законом не визначаються.

Оплата послуг за приписом пункту г) ч. 1 ст. 31 Закону про банкрутство є оплатою праці арбітражного керуючого та відповідно до ст. 3-1 пов’язується з виконанням ним своїх обов’язків. Джерелами видатків для оплати послуг визначаються кошти, одержані від продажу майна боржника, або кошти кредиторів чи кошти, одержані у результаті виробничої діяльності боржника.

Розмір оплати послуг арбітражного керуючого встановлюється комітетом кредиторів та не може бути меншим двох мінімальних заробітних плат і не може бути більшим від середньомісячної заробітної плати керівника боржника за останні дванадцять місяців його роботи перед порушенням провадження у справі про банкрутство.

Загальний розмір оплати послуг визначається на підставі звіту арбітражного керуючого та затверджується господарським судом.

Відшкодування витрат арбітражного керуючого визначається на підставі його звіту про понесені видатки на здійснення своїх повноважень у відповідній процедурі та затверджується комітетом кредиторів. Розмір відшкодування витрат затверджується господарським судом.

Кредитори мають право встановлювати і виплачувати арбітражному керуючому за результатами його діяльності додаткову винагороду. Розмір додаткової винагороди затверджується господарським судом.

Таким чином, усі видатки, що здійснюються на користь арбітражного керуючого при здійсненні ним повноважень розпорядника майна, керуючого санацією або ліквідатора підлягають затвердженню господарським судом. Це означає, що зазначені відносини є публічно-правовими.

Праця чи послуга?
Застосовані законодавцем у ст. 3-1 та ст. 31 Закона про банкрутство поняття «оплата послуг» та «оплата праці» походять із різних інститутів права. Послуга як юридична категорія може бути об’єктом цивільного або господарського права, а праця – трудового права. Це вносить деструктивні елементи у розуміння принципів і способів оплати послуг (праці) арбітражних керуючих та у судову практику.

Так, за цивільним законодавством послуга – це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб.

У господарсько-правовому розумінні послугою називають оплачувану діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, що має цінову визначеність. Послуга є одним із видів господарської діяльності, яка спрямована на отримання доходу і проводиться на підставі договору.

Як видно з наведеного, основною ознакою цивільно-правової та господарсько-правової послуги є надання її на підставі договору, яким визначаються суттєві умови, у тому числі вартість послуги тощо.

Послуга арбітражного керуючого у праві неплатоспроможності надається без укладання договору на підставі рішення господарського суду про введення відповідної процедури і призначення для її здійснення арбітражного керуючого. Ці особливості роблять послугу специфічною, такою, що регулюється виключно нормами права Закону про банкрутство.

Винагорода у формі заробітної плати виплачується працівникові власником або уповноваженим ним органом за виконану ним роботу за трудовим договором. При цьому працівник виконує роботу засобами роботодавця з дотриманням правил внутрішнього трудового розпорядку.

Винагорода у формі оплати послуг (праці) арбітражному керуючому виплачується також за виконувану ним роботу, але не власником і не за трудовим договором, оскільки арбітражний керуючий є підприємцем, що самостійно здійснює роботу, яка підлягає ліцензуванню. Розпорядок роботи арбітражного керуючого залежить від стадії (процедури), підпорядковується загальним інтересам учасників провадження та планується ним самостійно.

Результатом наданої арбітражним керуючим послуги, так само як і результатом виконаної працівником роботи, є певний матеріальний об’єкт. Результатом роботи арбітражного керуючого є, наприклад: реєстр вимог кредиторів, план санації; звіт та ліквідаційний баланс тощо. У справі про банкрутство немає роботодавця та трудового договору з виконавцем робіт, що суттєво відрізняє зміст правовідносин арбітражного керуючого від правового статусу працівника. Ці обставини також вказують на те, що ми маємо справу із специфічним інститутом права, яким є оплата послуг арбітражного керуючого.

Арбітражного керуючого ніхто із учасників провадження не наймає на роботу, а тому відсутні цивільно-правові або господарсько-правові зобов’язання будь-яких осіб щодо оплати послуг арбітражного керуючого чи відшкодування його витрат. Арбітражний керуючий за своєю згодою призначається у справу рішенням господарського суду, такий порядок його вступу у справу покликаний забезпечити його незалежність та незаінтересованість щодо осіб, які оплачують його роботу.

Діяльність арбітражного керуючого можна визначити як діяльність з постачання послуг, тобто, здійснювані ним дії, що не є постачанням товарів та споживаються в процесі провадження його діяльності. За визначенням Податкового кодексу України – це постачання послуг, що здійснюється за рішенням органу державної влади (суду). Але це не означає, що суд стає роботодавцем та зобов’язується сплачувати винагороду арбітражному керуючому. Суд не має власних інтересів у справі.

Споживачами послуг арбітражного керуючого є усі учасники провадження, які очікують на результат його діяльності: кредитори, боржник, власник боржника, учасники (акціонери) боржника тощо. При цьому є конкретна особа (боржник), через яку інші були змушені отримати «послугу».

Щодо розміру порядку виплати винагороди,
У Законі про банкрутство визначено право арбітражного керуючого отримувати винагороду в розмірі та порядку, передбачених цим Законом. У той же час Закон визначає розмір лише одного виду винагороди – оплати послуг-праці у розмірі не менше двох мінімальних заробітних плат та не більше середньомісячної заробітної плати керівника боржника. Розмір додаткової винагороди Законом не встановлено. Єдиний порядок задоволення вимог кредиторів, у тому числі й оплати послуг арбітражного керуючого, визначено у ст. 31 Закону про банкрутство, яка передбачає принципове положення, за яким задоволення вимог здійснюється за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута. Ця норма є універсальною і повинна застосовуватися в будь-якій процедурі, де здійснюються виплати кредиторам та арбітражному керуючому (розпоряднику майна, керуючому санацією, ліквідатору).

Як видно з досліджених нами особливостей, оплата послуг арбітражного керуючого має своє специфічне призначення та передбачає свій правовий інструментарій для вирішення питань оплати його роботи.

Тенденції судової практики
Впродовж декількох років апеляційний та касаційний перегляд судових рішень (ухвал, постанов) формує деякі тенденції правозастосування у провадженнях з розгляду справ про банкрутство, які відрізняються від судової практики попередніх років своїми «оригінальними» рішеннями щодо оплати роботи арбітражного керуючого.

Усталеною практикою ми вважаємо такі алгоритми судової діяльності, які враховували вид провадження у справі про банкрутство (загальне, спеціальне чи спрощене), в залежності від якого вирішувалося питання оплати послуг та відшкодування витрат.

По-перше, у загальних процедурах оплата послуг та витрат арбітражного керуючого від дня призначення до дня першого засідання комітету кредиторів здійснюється кредитором або боржником, за заявою якого порушено справу. На практиці ці видатки здійснюються за рахунок боржника, що не викликає заперечень у учасників провадження при наявності майна.

По-друге, у спеціальних процедурах встановлено деякі особливості оплати. Наприклад, для оплати послуг при банкрутстві громадянина-підприємця суд призначає ліквідатора та визначає розмір його винагороди лише у разі наявності нерухомого або цінного рухомого майна, яке потребує постійного управління.

По-третє, у спрощеній процедурі, наприклад, щодо відсутнього боржника, оплата послуг здійснюється лише при наявності майна, а при його відсутності процедуру ліквідації забезпечує орган з питань банкрутства.

При цьому у спеціальних та спрощених процедурах не застосовуються загальні правила щодо оплати послуг та відшкодування витрат.
Нові тенденції практики, наприклад, наступні.

Постановою ВГСУ від 15.09.2010 року залишена в силі ухвала у справі №11/Б-1104, якою місцевий господарський суд у межах справи про банкрутство відсутнього боржника стягнув на користь арбітражного керуючого М. оплату послуг ліквідатора та понесені ним витрати: з УПФУ в сумі 3262,94 грн, з ДПІ у сумі 1213,81грн, з РЦЗ у сумі 255,66 грн, з державного підприємства – 2945,09 грн. Правовою підставою для стягнення суд вказав ч. 10, ч. 11, ч. 12 ст. 3-1 Закону про банкрутство. Аналогічні висновки та позицію ВГСУ викладає у інших справах.

ВГСУ зазначив, що такий спосіб вирішення питання оплати послуг арбітражного керуючого відповідає закону. Таким чином, ВГСУ сформульовано правову позицію, відповідно до якої при здійсненні ліквідаційної процедури відсутнього боржника за ст. 52 Закону про банкрутство за відсутності майна боржника господарський суд зобов’язаний:

– затверджувати розмір оплати послуг та відшкодування витрат безпосередньо за заявою ліквідатора в розмірах, що встановлені в загальних положеннях Закону про банкрутство, а саме у розмірі двох мінімальних заробітних плат за кожен місяць виконання обов’язків;

– стягувати з кредиторів відсутнього боржника пропорційно їх вимогам кошти на оплату послуг ліквідатора та відшкодуванням його витрат;

– керуватися «принципом пропорційності голосів кредиторів кількості їх грошових вимог відповідно до ст. 16 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» при розподілі витрат між кредиторами за відсутності коштів від реалізації майна боржника на проведення ліквідаційної процедури.

Аналогія чи алогізм?
Складно коментувати зазначену «правову» позицію, оскільки вона не грунтується на нормах Закону про банкрутство, не відповідає буквальному, юридичному і семантичному змісту ст. 52 Закону, а тому не може вважатися правовою.

Зазначена позиція, очевидно, сформульована суддями для подолання прогалини в законі (ст. 2 та ст. 52 Закону), де на орган з питань банкрутства покладено обов’язок забезпечити здійснення процедури ліквідації відсутнього боржника, але не визначено людських та фінансових засобів і джерел такого забезпечення. Це призводить до того, що арбітражні керуючі, надавши на свій ризик згоду ліквідувати відсутнього боржника, не знаходять майна як джерела своїх доходів і покриття видатків та перекладають тягар забезпечення процедури на кредиторів. Можна припустити, що приймаючи наведені рішення суд вважав, що кредитори (як деяке окреме просте товариство) отримали послугу з ліквідації, а тому повинні заплатити за неї. Якщо так, то чому осторонь залишився власник (засновник, акціонери, керівник тощо) боржника? Чи зобов’язані кредитори за законом ліквідовувати чужу юридичну особу за свій кошт? Чи отримують кредитори право на відшкодування таких витрат (зворотну вимогу) з власника боржника? Чи зобов’язане суспільство в особі кредиторів безоплатно надавати власникові послуги з ліквідації? Щонайменше, перекладання витрат на кредиторів виглядає несправедливо, не говорячи про сумніви в законності таких рішень. Власникові-шахраю, який втік від кредиторів та від суду, судова практика, таким чином, запроваджує винагороду у формі звільнення від обов’язку, що є конституційним, оскільки власність зобов’язує до того, що суд, можливо, несвідомо – прощає.

Теоретично аналогія права чи закону застосовується до правовідносин, що є близькими за змістом. Аналогія ж, що застосована в наведеній справі при визначенні «пропорції» стягнення з кредиторів коштів на оплату послуг та витрат вражають своєю оригінальністю, але не законністю. Між правом вирішального голосу, що визначається за пропорцією, або правом пропорційного отримання задоволення у певній черзі реєстру вимог, та обов’язком платити арбітражному керуючому за роботу немає ніякого зв’язку, це діаметрально протилежні відносини. На нашу думку, в наведеній справі застосована не аналогія права чи аналогія закону, оскільки не наводиться сам аналог, з яким встановлено схожість. Тому рішення про стягнення з кредиторів коштів виглядають інтуїтивними та, у даному випадку, – алогізмом права.

Ми маємо справу скоріше з новими правилами регулювання правовідносин з оплати послуг, але вони не можуть вважатися такими до того часу, коли набудуть закріплення в певних нормах Закону про банкрутство. Застосування аналогії права служить одним із засобів регулювання відносин, але суд не вправі долати прогалини у законодавстві шляхом встановлення нових норм та правил поведінки.

Підстави для занепокоєення
Практика застосування законодавства про банкрутство в частині оплати послуг та витрат арбітражного керуючого викликає деякі занепокоєння. Проблема створюється з того, що Законом про банкрутство не встановлено обмежень розмірів оплати послуг арбітражного керуючого, а також не регламентуються державними органами (ДПІ, УПФУ та ін.) питання необхідності та розумності певних витрат у процедурах. Ці положення створюють ілюзію в учасників провадження, що законодавцем це питання віддано на розсуд комітету кредиторів. У той же час, диспозитивність регулювання цих питань законодавцем обмежена. За правовим та логіко-семантичним змістом ч.ч. 10-13 ст. 3-1 Закону про банкрутство, розмір оплати послуг, витрат та додаткової винагороди затверджується судом у разі встановлення кредиторами такого виду оплати послуг. Це означає, що правовідносини щодо визначення розміру винагороди та витрат арбітражного керуючого не є приватними, але є публічними, повинні відповідати інтересам суспільства та контролюються судовою владою.

Особливо гострою, на нашу думку, стає проблема відшкодування витрат та оплати послуг, коли кредиторами є лише податковий орган та державні цільові фонди, а обмежена вартість ліквідаційної маси не покриває усіх вимог кредиторів. Фактично, в такій ситуації кредитори витрачають на оплату послуг ліквідатора кошти, що могли би бути виплачені державі як кредитору та використані на фінансування загальнодержавних видатків чи пенсій.

Наприклад, у справі № 5/192-Б-06 господарський суд стикнувся з таким. Комітет кредиторів, до якого входили лише ОДПІ, УПФУ та Державні фонди соціального страхування при наявності ліквідаційної маси близько 1,5 млн грн, затвердили оплату послуг ліквідатора у розмірі двох мінімальних заробітних плат за весь час виконання обов’язків ліквідатора, додаткову винагороду у розмірі 10% від задоволених вимог кредиторів та витрати ліквідатора за увесь час здійснення повноважень ліквідатора у сумі понад 300 тис.грн.

Господарський суд затвердив рішення комітету кредиторів повністю в частині оплати послуг, а в іншій частині – лише частково, встановивши розмір додаткової винагороди ліквідатора за результатами його роботи у твердій сумі 10 тис. грн та затвердив витрати ліквідатора в сумі 96,5 тис. грн.

Розглядаючи справу, суд виходив з того, що додаткова винагорода є видом додаткової оплати за послуги арбітражного керуючого, яка встановлюється кредиторами. Додаткова оплата послуг (винагорода) має бути справедливою платою арбітражному керуючому за проявлену майстерність, його додаткові зусилля та час, які привели до додаткового наповнення ліквідаційної маси, збереження майна та коштів, що підлягають сплаті кредиторам, понесення особистих витрат, збитків та ризиків, що сприяли вирішенню інтересів кредиторів, тощо. При цьому розмір додаткової винагороди не повинен лягати тягарем на саму ліквідаційну масу та несправедливо позбавляти кредиторів частини коштів, яка підлягає сплаті кредиторові, в тому числі до бюджету та державних цільових фондів. Суд також зазначив, що визначаючи розмір винагороди усі учасники провадження повинні виходити із засад цивільного законодавства про обов’язок утримуватися від дій, які могли би порушити права інших осіб та обов’язок діяти в цивільному обороті справедливо, добросовісно та розумно.

Оскільки кредиторами у справі є ДПІ, УПФУ та Державні фонди соціального страхування, то встановлення додаткової винагороди ліквідаторові у розмірі 10% від задоволених вимог кредиторів, тобто від 1,5 млн грн, що дорівнює 150 тис. грн не носить характеру додаткової винагороди, більше ніж втричі перевищує суму оплати, є непропорційною оцінкою ролі арбітражного керуючого, несправедливою щодо держави та видатків, що фінансуються за рахунок бюджету. Таке рішення комітету кредиторів суд визнав невиправданим та таким, що суперечить призначенню вказаних державних органів щодо наповнення державного бюджету.

Виходячи з викладеного суд затвердив рішення комітету кредиторів частково на суму 10 тис. грн, яку суд вважає достатньою і справедливою нагородою арбітражного керуючого за сумлінну роботу та такою, що відповідає добрій совісті кредиторів щодо помірного заохочення ліквідатора за працю.

Розглядаючи рішення комітету кредиторів про затвердження витрат ліквідатора, суд встановив наступне. Крім фактичних витрат, комітет кредиторів затвердив витрати, що належить здійснити (сплатити) в майбутньому до завершення ліквідаційної процедури: 1) при передачі на збереження архівних документів у сумі понад 26 тис грн, що підтверджено договором ліквідатора з Архівним відділом міськвиконкому, а також – в сумі понад 230 тис грн – на оплату послуг юриста.

Як зазначено у звіті ліквідатора, оплата послуг юриста передбачена договором юридичного та консультаційного обслуговування, за яким передбачено оплата консультаційних та представницьких послуг у розмірі 15% від суми позову.

Суд не погодився з комітетом кредиторів, оскільки, на думку суду, ця винагорода не відповідає суті і змісту наданих послуг у цій справі. Кредитори і комітет кредиторів значно переоцінили сумлінність ліквідатора, погодившись на виплату коштів юристу, який за матеріалами справи, виходячи з її складності, не заслуговує на таку винагороду.

Суд зазначив, що відповідно до ч. 4 ст. 3-1 Закона про банкрутство арбітражний керуючий має право залучати для забезпечення виконання своїх повноважень на договірних засадах інших осіб з оплатою їх діяльності за рахунок боржника. Але це право повинно використовуватися арбітражним керуючим розумно, не завдаючи шкоди інтересам кредиторів у справі та публічним інтересам держави в особі органів влади, що є учасниками провадження (кредиторами).

Суд дійшов висновку, що справедливою та достатньою оплатою послуг юриста є грошова сума в розмірі 18 тис грн.

В іншій частині кошти в сумі 212 901,00 грн, які комітет кредиторів «щедро» віддав на юридичні послуги, суд зобов’язав сплатити кредиторам відповідно до вимог ст. 31 Закону про банкрутство за відповідною черговістю.

Зазначене рішення господарського суду не оскаржувалося, провадження у справі закрите.

Отже, з огляду на сучасну практику правозастосування, інститут оплати послуг арбітражного керуючого у праві неплатоспроможності підлягає вдосконаленню шляхом внесення доповнень в норми Закона про банкрутство щодо принципів та критеріїв визначення розміру додаткової винагороди арбітражного керуючого та витрат на здійснення процедур і конкретних джерел їх виплати при відсутності (недостатності) коштів боржника на їх покриття.