Але чи треба з 20 листопада 2012 р. переглянути запобіжні заходи?

 З  20 листопада 2012 р. набирає чинності новий Кримінальний  процесуальний кодекс України. З цього дня у практичній площині постане низка важливих питань його застосування, з-поміж яких і питання практичної реалізації лаконічного  припису пункту 9 Перехідних положень як винятку із загального правила дії Кодексу в часі (ч. 1 ст .5 КПК): «Запобіжні заходи, арешт майна, відсторонення від посади, застосовані під час дізнання та досудового слідства до набрання чинності цим Кодексом, продовжують свою дію до моменту їх зміни, скасування чи припинення у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом». То чи є потреба переглянути з 20 листопада 2012 р. запобіжні заході? Вважаю що є, тому що перегляду вимагає час дії запобіжних заходів, застостосованих до набрання чинності новим КПК, а також реорганізація судових органів кримінальної юстиції. Ситуації тут наступні.

 Перша. Усі запобіжні заходи, а саме,  підписка про невиїзд, особиста порука, порука громадської організації або трудового колективу, застава, нагляд командування військової частини, тримання під вартою та віддання неповнолітнього під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи (ч. 1 ст. 149, ч. 1 ст. 436 КПК 1960 р.) у справах, які на 20 листопада уже знаходяться  на стадії судового розгляду, мають бути переглянуті судами першої та апеляційної інстанції за новою процедурою та підставами, передбаченими КПК 2012 р. як такі, що обрані не під час дізнання і досудового слідства, а суддею на стадії попереднього розгляду справи  (п. 2 ч. 1 ст. 253 КПК 1960 р.) чи судом під час судового розгляду (ст. 274 КПК). Це стосується також випадків, коли суддею при попередньому розгляді справи щодо підсудного був застосований такий же запобіжний захід, який обирався до нього як до обвинуваченого під час дізнання  чи досудового слідства, бо вважалося і вважатиметься надалі, що запобіжні заходи, застосовані до особи, яка перебувала (перебуває) під судом (підсудного), є такі, що  застосовані (вперше, як змінені або залишені у тому ж вигляді) судом.

Друга. Так само має бути вирішене питання щодо запобіжних заходів у кримінальних провадженнях, які надійдуть до суду за новою процедурою, тобто з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності після 19 листопада 2012 р. (ч. 3 ст. 315 КПК).

Справа у тому, що з 20 листопада 2012 р. у зв’язку з реорганізацією стадії попереднього розгляду справи суддею у підготовче провадження виключається порядок, за яким по-старому могли б змінюватися, скасовуватися та обиратися запобіжні заходи, обрані під час дізнання та досудового слідства згідно з положеннями КПК 1960 р. Та й власне підготовче провадження з цього дня має проводитися,  залежно від кримінальної правової чи процесуальної правової категорії кримінального провадження, складом суду, визначеним у ст. 31 нового КПК.

При цьому, під час підготовчого засідання суд має вирішувати питання із запобіжними заходами щодо обвинуваченого (підсудного) не лише за наявності клопотання про це сторін кримінального провадження, а й при відсутності їх клопотань, бо на етапі вирішення питань, пов’язаних з підготовкою до судового розгляду запобіжні заходи у вигляді підписки про невиїзд, особистої поруки, поруки громадської організації або трудового колективу, застави, нагляду командування військової частини, передачі неповнолітнього під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи, як обрані за правилами КПК 1960 р., припиняють свою дію, а положення ч.3 ст.315 нового  КПК про те, що за відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження “продовження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим” стосується, безумовно, запобіжних заходів, застосованих в порядку, з підстав та з урахуванням обставин, встановлених правилами нового КПК.

Більш  напруженою буде ситуація при вирішенні питання із запобіжним заходом у вигляді тримання під вартою. Справа у тому, що строк тримання під вартою, на відміну від строку дії інших запобіжних заходів, під час досудового слідства закінчується в день надходження справи до суду (ч .5 ст. 156 КПК 1960 р.). Тому обвинувачені з цього часу до моменту вирішення суддею щодо них питання про запобіжний захід на стадії попереднього розгляду справи по суті утримувалися і  утримуються дотепер незаконно. Європейський суд з прав людини регулярно визнає цей період тримання під вартою, не охоплюваний судовим рішенням, незаконним, таким, що порушує п.п. “с”. п. 1 ст. 5 Конвенції з прав людини та основоположних свобод (рішення у справах «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 р., «Цигонів проти України» від 24 листопада 2011 р., «Луценко проти України» від 5 квітня 2012 р. та багато-багато інших). Тому у ці ситуації тримання обвинувачених під вартою без судового рішення у справах, закінчених розслідуванням і направлених до суду з обвинувальним висновком, не вирішених суддею у формі попереднього розгляду на 20 листопада 2012 р., на мою думку, мали б втрутитись, у межах своєї територіальної юрисдикції, слідчі судді, і на підставі приписів ст. 206 нового КПК постановити рішення про негайне звільнення таких обвинувачених з-під варти.

До речі, подібна ситуація виникатиме й у кримінальному провадженні за новим КПК, коли, наприклад, строк досудового розслідування закінчуватиметься у той же день, що й продовжений слідчим суддею в максимальних межах (в межах строку досудового розслідування – ч. 3 ст. 197 КПК) строк  тримання підозрюваного під вартою, навіть у випадках, коли вручення обвинуваченому копії обвинувального акта і передавання прокурором обвинувального акта до суду відбуватиметься в день закінчення досудового розслідування, тому що призначення підготовчого судового засідання, під час якого вирішуватиметься питання про запобіжний захід, в усіх випадках вимагає часу, необхідного для забезпечення участі у ньому його учасників. Судова палата у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, наприклад, вважає,  що судове провадження не може бути розпочате раніше ніж через п’ять днів із дня вручення обвинуваченому обвинувального акта (Лист від 3 жовтня 2012 р. № 223-14/0/4-12).

Третя. Оскільки органу, а саме судді суду першої, апеляційної інстанції та судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, визначеного в порядку, встановленому ч. 3 ст. 16? КПК 1960 р., до повноваження якого входило обрання запобіжного заходу на стадії досудового розслідування, його зміна чи продовження (ст.156, 165,165?,165?, 165? КПК 1960 р., з 20 листопада 2012 р. не існуватиме, а підозрюваний, його захисник має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, клопотання про зміну запобіжного заходу, яке підлягає розгляду обраним в установленому законом порядку слідчим суддею (ст. 201 КПК 2012 р.), очевидно, що воно повинно розглядатися і вирішуватися за правилами глави 18 нового КПК України.

Отже, на мій погляд, у наведених процесуальних ситуаціях питання із запобіжними заходами, у першу чергу з триманням обвинувачених під вартою, має вирішуватися за правилами КПК 2012 р. з моменту набрання ним чинності.

 Василь Попелюшко,

доктор юридичних наук, професор,

директор Інституту права ім. І. Малиновського

Національного університету “Острозька академія”.