Відповідно до ст.51 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) договір із захисником має право укласти особа, передбачена в частині першій статті 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

Форма адвокатського договору

Питання укладання, змісту і розірвання договору із захисником-адвокатом (далі за текстом цього коментаря – адвокатський договір) врегульовані у ст.ст.27-29 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі – Закон про адвокатуру), а також деякими іншими законодавчими актами.

Договір із захисником укладається в письмовій формі.

Договір може вчинятися усно у випадках:

1) надання усних і письмових консультацій, роз’яснень із правових питань з подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди);

2) якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим – з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об’єктивні перешкоди – у найближчий можливий строк.

При застосування вищенаведеного положення слід враховувати вимоги до підтвердження захисником своїх повноважень у кримінальному судочинстві (ст.50 КПК). Втім, на нашу думку, укладення адвокатського договору в усній формі, як тимчасовий вимушений захід, не може бути перешкодою, наприклад, для оформлення адвокатського ордеру. Тим більше, що сам КПК не містить прямої вимоги про укладання таких договорів виключно у письмовій формі. 

Послуги чи договір підряду?

      До адвокатського договору застосовуються  загальні вимоги договірного права, передбачені відповідними нормами ЦКУ (з певними обмеженнями, встановленими, зокрема, самим КПК, Законом про адвокатуру, іншим спеціальним законодавством). Можна дійти висновку, що за своєю правовою природою і згідно з Класифікацією видів економічної діяльності (КВЕД) подібні договори слід віднести до договорів про надання послуг (ст.901-907 ЦКУ). Втім, згадана класифікація має досить умовний характер і окремі адвокатські договори можуть бути за своєю правовою природою змішаними (ч.2 ст.628 ЦКУ), тобто містити положення, як договору про надання послуг, так і договору підряду (ст.837 ЦКУ). Застосування, на нашу думку, окремих норм договору підряду можливе у випадку, коли йдеться, наприклад, про певний матеріальний результат (підготовлений процесуальний документ, складання письмових запитів тощо). Втім, це питання є дискусійним і досі не має чіткого вирішення, особливо з урахуванням окремих вимог Правил адвокатської етики (відносно визначення результатів діяльності адвоката, зокрема, у суді).

   Розірвання договору і відмова від захисту

   Так само, дискусійною вбачається можливість застосування до адвокатських договорів і положень, зокрема, ст.652 ЦКУ, де йдеться про зміну або розірвання договору у зв’язку з істотною зміною обставин. При цьому, на нашу думку, пріоритет матимуть норми спеціального законодавства, що регулюють право на захист.   
   Договір про надання правової допомоги може бути достроково припинений за взаємною згодою сторін або розірваний на вимогу однієї із сторін на умовах, передбачених договором. При цьому клієнт зобов’язаний оплатити адвокату (адвокатському бюро, адвокатському об’єднанню) гонорар (винагороду) за всю роботу, що була виконана чи підготовлена до виконання, а адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об’єднання) зобов’язаний (зобов’язане) повідомити клієнта про можливі наслідки та ризики, пов’язані з достроковим припиненням (розірванням) договору.

     Принциповою новелою є положення ч.4 ст. 47 КПК. Захисник (адвокат) має право відмовитися від виконання своїх обов’язків, зокрема, у випадку:

• незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способу захисту, за винятком випадків обов’язкової участі захисника;
• умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного з захисником договору, яке проявляється, зокрема, у систематичному недодержанні законних порад захисника, порушенні вимог цього Кодексу тощо.

     Донедавна правила адвокатської етики і чинне законодавство вважали вищенаведені ситуації не прийнятними в принципі. Для порівняння, згідно із ст.48 КПК 1960 р. адвокат після допуску  до  участі  в справі міг відмовитися від виконання своїх обов’язків лише у випадках:
     1) коли є обставини,  які згідно зі статтею 61 цього  Кодексу виключають його участь у справі;
     2) коли  він  свою  відмову  мотивує недостатніми знаннями чи некомпетентністю.

Тепер цей перелік значно розширено. Легалізовано право адвоката відмовитись від захисту обвинуваченого (підозрюваного) з підстав розбіжностей у обраній тактиці  захисту. Раніше вважалося, що подібне погіршує становище підзахисного, отже адвокат мав надавати правову допомогу незалежно від позиції обвинуваченого (підсудного). Особливою актуальності набувала ця проблема у випадках, коли обвинувачений (підозрюваний, підсудний) не визнавав своєї вини, а адвокат вважав її доведеною і намагався зосередитись на обставинах, що пом’якшують відповідальність.

Відомі правники минулого оцінювали вищенаведену поведінку адвоката здебільшого негативно. Так, І.Бентам вважав що відмовляючись від захисту обвинуваченого, через незгоду з його правовою позицією у справі, адвокат привласнює собі функцію суду, заздалегідь, ще до винесення вироку, визнаючи таку правову позицію хибною (Бентам І. О судоустройстве. СПб., 1860. – С.116, 117.).                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     
    У п.33 Правил адвокатської етики з приводу одностороннього розірвання адвокатом договору про надання правової допомоги зазначається наступне.

Адвокат може достроково (до завершення виконання доручення) розірвати договір з клієнтом з таких підстав:

• клієнт вчиняє дії, що стосуються суті доручення, на порушення чинного законодавства і відмовляється припинити їх вчинення, незважаючи на роз’яснення адвоката;
• клієнт використовує правову допомогу, що йому надається адвокатом, для полегшення вчинення злочину;
• клієнт, незважаючи на роз’яснення адвоката, наполягає на досягненні результату, який через нові або нововиявлені обставини, є об’єктивно недосяжним;
• клієнт грубо порушує обов’язки, взяті ним на себе згідно з договором про надання правової допомоги;
• належне виконання доручення стає неможливим через дії клієнта, що вчиняються ним всупереч порадам адвоката;
• клієнт вчиняє дії, що ганьблять честь, гідність і ділову репутацію адвоката;
• клієнт не погоджується погашати фактичні видатки, якщо вони є необхідними для подальшого виконання доручення;
• в інших випадках, передбачених цими Правилами, законодавством України або договором про надання правової допомоги.

       Виходячи з цих та інших положень Правил адвокатської етики і з урахуванням практики, що склалась, можна дійти висновку про необхідність детальної регламентації вищенаведених ситуацій у самому договорі про надання адвокатських послуг. Тобто чітко закріпити підстави і саму процедуру розірвання цього договору самим адвокатом.

        Договір про надання правової допомоги може укладатися на користь клієнта іншою особою, яка діє в його інтересах (за класифікацією ЦКУ – договори на користь третьої особи відповідно до ст.636 ЦКУ).

      Особливості укладення та змісту контрактів (договорів) з адвокатами, які надають безоплатну правову допомогу, встановлюються законом, що регулює порядок надання безоплатної правової допомоги.

     Підстави для відмови в укладенні договору про надання правової допомоги визначені у ст.28 Закону про адвокатуру.

    Адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об’єднанню забороняється

укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів.

Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він

зобов’язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом,

адвокатським бюро або адвокатським об’єднанням, у разі, якщо:

1) доручення на виконання дій виходять за межі професійних прав і обов’язків

адвоката;

2) результат, досягнення якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких

він наполягає, є протиправними, суперечать моральним засадам суспільства,

присязі адвоката України, правилам адвокатської етики;

3) адвокат брав участь у відповідному  провадженні  і це є підставою для його

відводу згідно з процесуальним законом;

4) виконання договору про надання правової допомоги може призвести до

розголошення адвокатської таємниці;

5) адвокат є членом сім’ї або близьким родичем посадової особи, яка брала або

бере участь у господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справи про адміністративне правопорушення, щодо яких до адвоката звертаються з пропозицією укладення договору про надання правової допомоги;

6) виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім’ї або

близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об’єднання, засновником

(учасником) якого він є, професійним обов’язкам адвоката, а також у разі

наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів;

7) адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити

інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової

допомоги.

     У разі відмови від укладення договору про надання правової допомоги адвокат

зобов’язаний зберігати адвокатську таємницю про відомості, що стали йому відомі

від особи, яка звернулася з пропозицією укладення такого договору.

    Дія договору про надання правової допомоги припиняється його належним

виконанням.

Сергій Теньков, доктор філософії у галузі права